Sentencia SOCIAL Nº 143/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 29/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000029/2017
NIG: 3803844420150006469
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000143/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000895/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: Aquilino ; Abogado: FERNANDO MARTINEZ BARONA FLORES
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000029/2017, interpuesto por D./Dña. TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia
000262/2016 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000895/2015-00 en

reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Aquilino , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 1/7/2016 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Don Aquilino , vino prestando servicios para la entidad, Prefabricados Maher, S.A., con una antigüedad de 10 de septiembre de 1986, con la categoría profesional de delineante y salario mensual prorrateado de 2.386,39 euros (véase, hecho probado primero de la sentencia firme de 21 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Santa Cruz de Tenerife , autos 93/2013- documento número 13 del ramo de prueba del citado trabajador).

Segundo.- La indicada empresa procedió al despido del trabajador, con efectos de 4 de diciembre de 2012, si bien, la resolución judicial, anteriormente, mencionada procedió a declarar su nulidad, con efectos de 4 de diciembre de 2012 y la extinción de la relación laboral, con efectos de la citada resolución, 21 de febrero de 2014, atendida la imposibilidad de readmisión del trabajador (véase, fallo de la indicada resolución- documento número 13 del ramo de prueba del trabajador).

Tercero.- Don Aquilino percibió prestaciones por desempleo, desde el 1 de diciembre al 4 de diciembre de 2012 y desde el 20 de diciembre de 2012 al 1 de diciembre de 2014; un subsidio por desempleo, desde el 7 de julio al 30 de julio de 2015; finalmente, cursó su alta, en el Régimen Especial de Trabajadores autónomos, el 1 de agosto de 2015 al 31 de diciembre de 2015 (véase, informe de vida laboral, aportado por los demandados, a su ramo de prueba).

Cuarto.- En fecha de 9 de julio de 2015, el citado trabajador presentó solicitud de prestación de incapacidad permanente, dictándose resolución desestimatoria por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha de salida de 29 de julio de 2015, por estimar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Frente a la indicada resolución presentó reclamación administrativa previa, en fecha de 21 de agosto de 2015, siendo desestimada por resolución, con fecha de salida, de 18 de septiembre de 2015 (véase, expediente administrativo).

Quinto.- La resolución desestimatoria tomó como fundamento, el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, de 23 de julio de 2015, el cual determinó lo siguiente: (...) cuadro clínico residual: diplopia y tortícolis de la cabeza sobre su hombro izdo en hiperforia del ojo derecho con características de paresia congénita del músculo oblicuo superior del ojo derecho.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: discapacidad visual que no limita su actividad la cual debe estar adaptada por haberla iniciado el trabajo con dicha discapacidad (...)- véase, expediente administrativo.

Sexto.- El citado trabajador padece una diplopia y tortícolis de la cabeza sobre su hombro izdo en hiperforia del ojo derecho con características de paresia congénita del músculo oblicuo superior del ojo derecho (ojo derecho: +0,25 - 0,50 a 97º y 3 Dp base inferior adición + 2. Ood. Ojo izdo: neutro y 3 Dp base superior ad). Se trata de una parálisis del nervio IV del ojo derecho compensada. En junio de 2012, sufrió una diplopia vertical durante dos meses; desde julio de 2013, volvió a repetirse otra vez, en ocasiones de estrés. Se le ha realizado exámenes de movilidad ocular y visión binocular en diciembre de 2013, encontrándose una pequeña hiperforia derecho bien compensada con inclinación de la cabeza hacia la izquierda. Desde mayo de 2014 la situación ha empeorado hasta tener la diplopia vertical fija. La hipertrofia del ojo derecho empeora cuando mira a la izquierda, por hipoacción del músculo oblicuo superior de ojo derecho. Con unos prismas de 5 base inferior de ojo derecho y 5 base superior de ojo izquierdo, puede eliminarse la diplopia solamente en posición primaria, pero, mirando en diferentes direcciones la diplopia persiste. Durante la última consulta de 22 de diciembre de 2013, la hipertrofia fue mejor, con un prisma de 4 base inferior ojo derecho, el trabajador ya no ve doble, pudiendo compensar la hipertrofia durante el día, si bien, por la noche, sigue utilizando sus gafas con prismas. Está a la espera de la evolución de dicha enfermedad, antes de proceder a operar su estrabismo; mientras, lleva sus gafas con dos prismas (véase, informe del oftalmólogo, don Eusebio , de 2 de enero de 2015, documento número 9 del ramo de prueba del trabajador).

Séptimo.- El citado trabajador inició un proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común, con el diagnóstico de 'diplopia', el 14 de octubre de 2014 (véase, documento número 7 de su ramo de prueba).

Octavo.- Don Aquilino presenta dificultad para realizar, con exactitud, las líneas y cálculos en el desarrollo de las tareas de dibujo y diseño (véase, informe médico forense de 25 de mayo de 2016, informe oftalmológico de 2 de enero de 2015 y, finalmente, parte de baja de 14 de octubre de 2014 e informe de la misma fecha, realizados por la doctora, doña Constanza - documento número 7 del ramo de prueba del trabajador).

Noveno.- Finalmente, por resolución de la Consejería de cultura, deportes, políticas sociales y vivienda, de 17 de junio de 2015, tiene reconocido un grado de discapacidad de un 44%, correspondiéndole un grado de las limitaciones en la actividad global de un 39% y 5 puntos de factores sociales complementarios; las afecciones que le han sido reconocidas, son las siguientes: 1º A- disminución de la eficiencia visual otras B- por diplopia C- de etiología no filiada 2º A- trastorno de la afectividad B- por trastorno adaptativo C- de etiología idiopática Véase, copia de la citada resolución así como del dictamen del Equipo de valoración y orientación del centro de valoración de incapacidades de Santa Cruz de Tenerife, ambas, obrantes en el expediente administrativo.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Se estima la demanda interpuesta por don don Aquilino frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, se declara que está afecto de una incapacidad permanente, en grado total, para la profesión de delineante, condenando a los demandados al abono de las prestaciones económicas a que hubiera lugar.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./ Dña. TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 19/2/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social articulan su recurso al amparo del artículo 193 letra c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncian la infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social hoy artículos 193 y 194, y solicita se dicte sentencia por la que se desestime la demanda.

La parte actora impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado C del artículo 193 de la LRJS sostienen los recurrentes que se ha infringido los artículos 136 y 137 de la LGSS y que no corresponde declarar al actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de delineante.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social Legislación citada LGSS art. 137.1.b Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).



TERCERO.- Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, se desprende lo siguientes: 1.- El actor es delineante y prestó servicios como tal hasta su despido el 4 de diciembre de 2012.

Después de períodos en desempleo cursó alta en el RETA en fecha 1 de agosto del 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015.

2.- el 9 de julio de 2015 solicitó su declaración en situación de incapacidad permanente total que fue desestimada.

3.- el actor padece una diplopia y tortícolis de la cabeza sobre hombro izquierdo en hiperforia del ojo derecho con características de paresia congénita del músculo oblicuo superior del ojo derecho.

En junio de 2012 sufrió una diplopia vertical durante dos meses. En julio de 2013 volvió a repetirse otra vez, en ocasiones de estrés.

Desde mayo de 2014 la situación ha empeorado hasta tener diplopia vertical fija.

Durante la última consulta la hipertrofia fue a mejor, con un prisma de 4 base inferior ojo derecho, el trabajadora ya no ve doble, pudiendo compensar la hipertrofia durante el día, por la noche, sigue utilizando sus gafas con prismas. Esta a la espera de la evolución de dicha enfermedad, antes de proceder a operar su estrabismo, mientras, lleva sus gafas con dos prismas. -hecho probado sexto. - 4.- don Aquilino presenta dificultad para realizar, con exactitud, las líneas y cálculos en el desarrollo de las tareas de dibujo y diseño.

Según la Guía de Valoración Profesional de la Seguridad Social un delineante tiene las siguientes competencias y tareas: Los delineantes y dibujantes técnicos preparan dibujos, planos e ilustraciones técnicos partiendo de croquis,mediciones y otros datos realizando dibujos e ilustraciones para impresión directa.

Entre sus tareas se incluyen: preparar y revisar dibujos de taller partiendo de croquis y especificaciones preparados por ingenieros y proyectistas para la fabricación, instalación y montaje de máquinas y equipos, o para la construcción, modificación, mantenimiento y reparación de edificios, embalses, puentes, carreteras y otros proyectos de arquitectura y de ingeniería civil.

Utilizar material de dibujo asistido por ordenador para crear, modificar y obtener representaciones de dibujos de taller en forma impresa digital.

Manejar ordenadores destinados a la representacion digiltal o equipos similares para dar forma digital a la respresentación e impresión de dibujos de taller, mapas, etc.

Preparar y revisar ilustraciones para obras de referencia, folletos y manuales técnicos que traten del montaje, instalación, funcionamiento, conservación y reparación de maquinaria y otros equipos y bienes;- copiar dibujos e ilustraciones sobre piedra litográfica o plancha metálica para su impresión; preparar diagramas de cableado, diagramas de placas de circuito impreso y planos para la fabricación, instalación y reparación de equipos eléctricos de fábricas, centrales eléctricas y edificaciones; crear diagramas de detalle de máquinas y dispositivos mecánicos, incluyendo sus dimensiones, métodos de sujeción y otra información de ingeniería; organizar la reproducción de los dibujos terminados, para su uso como dibujos de taller. El grado de exigencia en trabajo de precisión es de 4, en agudeza visual de 3 y en campo visual de 2.

Sostiene la Magistrada de instancia que tanto el informe médico forense como el informe del oftalmólogo permiten concluir que el actor no puede desarrollar su profesión habitual de delineante. El informe médico forense, como recoge el fundamento de derecho cuarto, refleja que tiene molestias para mirar hacia abajo para escribir o marchar en terreno accidentado, lo que puede intentar compensar con posición de tortícolis y en este caso con lentes con prismas. Y consta en los hechos probados que el trabajador usa las gafas con prismas.

En el mismo sentido se manifiesta el oftalmólogo que refiere que debido a la visión doble el paciente no puede trabajar o conducir coches sin gafas prismáticas. Ambos informes vienen a coincidir en la necesidad de usar gafas prismáticas, pero ninguna refiere que con tal uso presente limitación. En los hechos probados no se recoge una limitación o impedimento para desarrollar todas o la mayor parte de las funciones de su profesión habitual de delineante, sino únicamente una dificultad para realizar, con exactitud, las líneas y cálculos en el desarrollo de las tareas de dibujo y diseño. Pero no aclara el hecho probado si esta dificultad desaparece o se ve disminuida con el uso de las gafas prismáticas a las que hacen referencia ambos informes. Y es que el último informe del oftalmólogo afirma que tiene corregida la hipertrofia por el día y que ve doble por la noche, lo que lo corrige con gafas prismáticas.

No alcanza, por tanto, esta Sala, las mismas conclusiones que la Magistrada de instancia, sobre la declaración del actor en situación de incapacidad permanente.

El actor tiene una dificultad, que no una limitación o anulación total, de la capacidad para el desempeño de algunas de las funciones de su profesión habitual, pues no olvidemos que como se ha recogido, son varias la funciones, además de las líneas y cálculos para dibujo y diseño. Además de los informes parece desprenderse que tal dificultad se puede superar con el uso de gafas prismáticas. Y como bien indica el recurrente, ello implicaría que no existe una pérdida de capacidad para el desempeño de su profesión habitual, toda vez que su dificultad se ve corregida con el uso de gafas prismáticas.

El trabajador sostiene en la impugnación de su recurso que la visión doble en el ojo derecho le impide el desarrollo de su profesión habitual, pero ya se recoge en el hecho probado sexto que la hipertrofia en el última consulta fue a mejor, con un prisma base inferior ojo derecho, el trabajador ya no ve doble, pudiendo compensar la hipertrofia durante el día, sin bien, por la noche, sigue utilizando sus gafas con prismas. El trabajo del actor no es nocturno, y es raro encontrar un trabajador delineante que ejerza sus funciones por la noche, con lo que si según el oftalmólogo por el día ya no ve doble, puede desarrollar las funciones de su profesión habitual y sin perjuicio del uso de gafas con prismas por las noches, en las que es de suponer ya no ejerce actividad laboral.

No habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede revocar la sentencia, estimar el recurso y desestimar la demanda, confirmando la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha de salida de 29 de julio de 2015.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia 000262/2016 de 1 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000895/2015-00, sobre Incapacidad permanente, con revocación de la misma y confirmamos la resolución de fecha de salida 29 de julio de 2015.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.