Sentencia SOCIAL Nº 143/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1096/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0042555
Procedimiento Recurso de Suplicación 1096/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Seguridad social 981/2016
Materia : Incapacidad permanente
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 1096/17
Sentencia número: 143/18
CM
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1096/17 formalizado por la Sra. Letrada Dª ESTHER LEÓN LÓPEZ
en nombre y representación de D. Adriano contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2017, dictada por el
Juzgado de lo Social número 22 de MADRID , en sus autos número 981/16, seguidos a instancia de D. Adriano
frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, MUTUA FREMAP y UTE MADRID ZONA 5, en reclamación por prestaciones de Seguridad Social en

materia de incapacidad permanente parcial, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO
GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'Primero.- D. Adriano , nacido el día NUM000 -1971 y con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen general de la Seguridad Social con el número NUM002 . Viene ejerciendo la profesión de peón de limpieza viaria por cuenta de UTE MADRID ZONA 5, teniendo asignadas tareas de barrido manual, recogida y carga de los residuos de la vía pública, empleando un carro, manguera, escoba, pala, etc.

En el año 2011 a D. Adriano se le reconoció prestación por lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, por el Baremo 049, dedo pulgar, mano derecha, anquilosis de la articulación IF.

El día 27-7-2015 D. Adriano inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común con diagnóstico de radiculopatía probable por discopatía L4/L5, degeneración disco intervertebral cervical.

Con fecha 22-3-2016, la Gerencia de Atención Primaria del SERMAS emitió informe clínico laboral. En ese momento, según el indicado informe, no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas rehabilitadoras, no habiéndose cursado el alta médica.

Segundo.- Incoado expediente de incapacidad permanente, el día 15-4-2016 se emitió informe de valoración médica. El día 29-4-2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de D. Adriano como no constitutiva de incapacidad permanente en grado alguno.

Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que el día 1-6-2016 dictó resolución denegando la pensión por no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral.

Tercero.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada.

Cuarto.- D. Adriano padece discopatía lumbar, protrusión discal L4-L5 con afectación foraminal derecha; datos de EMG (septiembre 2015) de radiculopatía aguda L5 derecha leve; RM (septiembre 2015) con resultado de espondiloartrosis, discopatía, pequeña protrusión posteriocentral discal L2-L3 sin compromiso de saco tecal con discreto componente foraminal, protrusión discal L4-L5 posterocentral y derecha con componente foraminal derecho.

Se ha descartado la intervención quirúrgica, pautándose conductas de higiene postural y tratamiento de fisioterapia, presentando en enero de 2016 curso favorable, con exploración que reflejaba buena masa muscular y adecuada movilización, maniobras de elongación radicular negativas.

D. Adriano cuenta con marcha normal y autónoma. Realiza marcha en puntillas-talones. Movilidad lumbar conservada, no contracturas, no dolor a la palpación en espinosas ni musculatura paravertebral lumbar. Lasegue negativo bilateral. Reflejos rotulianos y aquíleos presentes y simétricos. Movilidad y fuerza conservada en extremidades inferiores salvo en flexión dorsal del tobillo derecho (BM 3/5), disestesias a la palpación en borde externo de pie y piernas derechos.

Quinto.- En el mes de junio de 2015, la base de cotización por contingencia común de D. Adriano ascendió a 2.054,80 euros.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: '1º. Que teniendo a D. Adriano por DESISTIDO de la demanda presentada frente a MUTUA FREMAP y UTE MADRID ZONA 5, debo absolver a éstos sin entrar en el fondo del asunto.

2º. Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de INVALIDEZ ha sido interpuesta por D.

Adriano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos ejercitados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 03/10/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 31/01/2018 señalándose el día 14/02/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la actora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a la declaración de incapacidad permanente parcial (IPP) derivada de enfermedad común, destinando el motivo inicial, con adecuado encaje en el apartado b) del art. 193 LRJS , a la revisión del relato fáctico, a fin de incorporar un nuevo hecho probado cuarto bis en orden a su redactado en la forma que ofrece, con sustento en informe pericial, motivo que ha de ser rechazado por las siguientes razones: a) Porque la modificación pretendida por la parte recurrente tiene por base y fundamento documentos valorados por la Juzgadora de instancia, quien en el razonamiento jurídico tercero ya deja constancia de que los hechos que se declaran probados han quedado acreditados por la valoración conjunta de los informes emitidos por especialistas de la sanidad pública que han diagnosticado y tratado las dolencias del actor, informe propuesta de la Gerencia, de valoración médica y dictamen propuesta del EVI, así como del informe pericial aportado por el actor, lo que supone la específica valoración de los informes médicos aportados a las actuaciones, y por ello de aquellos en los que la parte recurrente basa su petición de modificación.

Como es sabido, en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, cosa que en el caso enjuiciado no ocurre.

b) Por el hecho de que la valoración imparcial y objetiva efectuada por el Juez de instancia no puede ser sustituida por la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente, y la propuesta que presenta el recurso es, en definitiva, la sustitución del criterio valorativo de la Magistrado de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado desde su imparcialidad, por la valoración de la parte interesada con apoyo de, sólo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales, lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, lo que aquí no sucede a la vista de la diversidad de informes aportados, y sin que pueda tacharse a la valoración judicial de errónea por haber otorgado mayor preponderancia a unos informes sobre otros de los obrantes en los autos.

c) Por el hecho de que, como hemos expuesto en el apartado anterior, no se aprecia error alguno en la valoración realizada por el Juez 'a quo', determinante del éxito de la variación que se postula. El juez que preside la práctica de la totalidad de las pruebas es quien se encuentra facultado para sopesar unas y las otras, así como para apreciar los elementos de convicción con libertad de criterio, debiendo aceptarse, en los casos en los que existan dictámenes contradictorios, aquel que sirvió de base a la resolución recurrida.

El motivo fáctico alegado debe ser así desestimado.



SEGUNDO .- Ya en sede del Derecho aplicado, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia en el segundo motivo infracción de los artículos 194.1 a ) y 194.2 LGSS , sosteniendo, en esencia, sus dolencias y limitaciones le hacen acreedor a la IPP.

Se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento. ( STSJ Madrid 14-2-2005, rec. 5636/2004 , 18-10-2004, rec. 3389/2004, TSJ Cataluña, 25-2-03, rec. 2252/02 ).

En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%. ( STSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4027/2004 ). La disminución del ritmo de trabajo es, precisamente, signo y dato muy a tener en cuenta a la hora de declarar una invalidez parcial. ( STSJ Murcia 26-4-1994, rec. 1/93 ). Como también lo es invertir en todo cuanto trabajo se le encarga mucho más tiempo del que precisaba antes de sufrir el accidente de trabajo. ( STSJ Baleares 7-1-1993, rec. 465/92 ).

La invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. ( STSJ Castilla-La Mancha 3-7-2001, rec. 83/2001, AS 2001/2468 ).



TERCERO .- En el caso enjuiciado tenemos que el actor, de profesión peón de limpieza viaria, nacido en 1971, padece discopatía lumbar, protusión discal L4-L5 con afectación foramidal derecha, radiculopatía aguda L5 derecha leve, RM (septiembre 2015) con resultado de espondiloatrosis, discopatía, pequeña protusión posteriocentral discal L-2-L3 sin compromiso de saco tecal con discreto componente foramidal, protusión discal L4-L5 posterocentral y derecha con componente foramidal derecho; se ha descartado intervención quirúrgica, pautándose conductas de higiene postural y tratamiento de fisioterapia, presentando en enero de 2016 curso favorable, contando con marcha normal y autónoma, pudiendo realizar marcha en puntillas-talones, movilidad lumbar conservada, sin contracturas ni dolor a palpación en espinosas, lasegue negativo, movilidad y fuerza conservada en extremidades inferiores salvo en flexión dorsal del tobillo derecho, disestesias a la palpación en borde externo de pie y piernas derechos, y bajo estas premisas fácticas la Sala coincide con el criterio judicial de instancia de que no estamos ante un supuesto incardinable como IPP, dado que conserva el actor tono y fuerza muscular, movilidad de columna y miembros inferiores, por lo que, aun valorando positivamente el discurso argumentativo del recurrente, consideramos que sus limitaciones no le merman, al menos en el momento presente, con carácter permanente en un tercio de su rendimiento para el barrido manual, recogida y carga de residuos en vía pública empleando carro, manguera, escoba y pala, de ahí que, sin perjuicio de que los episodios de agudización sintomática de su patología puedan ser cubiertos mediante incapacidad temporal, el recurso decline confirmándose la resolución judicial de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Adriano contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de MADRID en sus autos número 981/16 seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y UTE MADRID ZONA 5, en reclamación por prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente parcial, confirmando la resolución judicial de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826 0000 0010 9617 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826 0000 0010 9617.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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