Sentencia SOCIAL Nº 143/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1792/2018 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00143/2020

c/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:19130 44 4 2017 0001785

Equipo/usuario: FPB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001792 /2018

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000860 /2017

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSS Y TGSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Juan Antonio

ABOGADO/A:JOSEFA PERIS MARTÍNEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

En Albacete, a treinta de enero de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 143/20

En el Recurso de Suplicación número 1792/18, interpuesto por la representación legal de INSS-TGSS, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, de fecha 16 de junio de 2018, en los autos número 860/17, sobre Seguridad Social, siendo recurridos Juan Antonio.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Petra García Márquez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimo la demanda en materia de incapacidad permanente absoluta formulada por D. Juan Antonio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revoco la Resolución Administrativa impugnada, declaro a la actora afecta a incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común con derecho a percibir una pensión equivalente al 100 por 100 de la base reguladora mensual de 711,62.-€, con sus mejoras y revalorizaciones legales, en catorce mensualidades y con efectos económicos desde el 21 de septiembre de 2017 y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración y al abono de la referida pensión, en sus legales responsabilidades.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:'PRIMERO.- D. Juan Antonio, ha tenido la profesión habitual de Albañil Autónomo.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de noviembre de 2016, se le reconoció la invalidez permanente absoluta por enfermedad común, invalidez que pasó a total para la profesión habitual por mejoría en fecha 21 de septiembre de 2017, resolución contra la que se interpone esta demanda.

TERCERO.- En la actualidad, el demandante presenta el siguiente diagnóstico:

- Sindrome ansioso-depresivo.

- Síndrome miofascial del cuadrado lumbar secundario a desbridamiento quirúrgico.

- Migraña crónica/cefalea tensional crónica.

- A nivel cervical: dolor y opresión a nivel dorsal de columna cervical, limitación en la movilidad cervical, chasquidos y crepitación con los movimientos, contracturas musculares frecuentes, parestesias en manos de forma bilateral, con sensación de frialdad, pérdida de fuerza de prensión.

- Interrupción constante del sueño por dolor.

- Debe reposar en la cama al menos cuatro veces al día entre 45 y 60 minutos.

- Sedestación estática con un máximo de 5 minutos.

- Deambula de forma lenta durante unos 10 y 15 minutos, con pasos cortos, debe ayudarse de muletas.

- Bipedestación estática de 1 o 2 minutos.

- Rigidez matutina.

- Disminución de movilidad dorso-lumbar.

- Disminución de fuerza en piernas, sobre todo la derecha.

- Se siente triste con tendencia al llanto. Sentimientos de impotencia y minusvalía, baja autoestima, miedo al futuro, cambios de carácter frecuentes, ansiedad, nerviosismo, desgana, apatía,....

- Las migrañas le limitan al menos 20 días al mes debiendo acostarse con la luz apagada.

Limitaciones:

- Realización de esfuerzos físicos.

- Levantamiento de carga, tracción o transporte de pesos.

- Mantenimiento de posturas estáticas (bipedestación estática o sedestación) de forma continuada.

- Deambulación más allá de leve.

- Movilidad de columna lumbar, flexiones, inclinaciones,... Posturas forzadas o mantenidas.

- Subir-bajar escaleras de forma continuada.

- Conducción de más de œ hora.

- Ambientes de frio o humedad.

- Especial atención o concentración.

CUARTO.- La base reguladora es de 711,62 € y la fecha de efectos es la de 21 de septiembre de 2017

A los que son de aplicación los siguientes'

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que acoge la demanda a través de la cual el actor accionaba contra la resolución del INSS por la que se revisaba de oficio la Incapacidad Permanente Absoluta reconocida en su momento, declarándolo afecto a Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual de albañil; muestra su disconformidad el INSS a través de tres motivos de recurso, sustentando los dos primeros en el art. 193 b) de la LRJS a fin de revisar el relato fáctico, y el tercero en el apartado c) del mismo precepto, encaminado a examinar el derecho aplicado.

SEGUNDO.- En los motivos de recurso destinados a revisar el relato fáctico se postula la modificación de los hechos probados segundo y tercero, ofreciendo para ellos los siguientes textos alternativos:

'SEGUNDO.-El actor tenía reconocida una IPT por enfermedad común para la profesión de albañil autónomo en el año 2011, con un cuadro clínico residual consistente en lumbociática derecha crónica secundaria a defecto de transición lumbosacra y degeneraciones discales L4-L5 y L5-S1 con afectación raíz derecha, y trastorno ansioso depresivo.

Posteriormente, en mayo de 2016 el actor es sometido a una cirujía con discectomía y reartrodesis en L4-S1 con limpieza de raíz S1 izquierda, sufriendo un cuadro de meningitis aguda postquirúrgica con fístula en herida quirúrgica siendo ingresado en la UCI. Posteriormente fue reintervenido para retirada de tornillo el 19/10/2016. Se le vio en la unidad en noviembre de 2016 a efectos de revisión, donde se le reconoció la invalidez permanente absoluta por enfermedad común. En el Dictamen Propuesta consta que el actor estaba convaleciente quirúrgico.

En fecha 21 de septiembre de 2017, se revisa al actor, no se objetiva por el EVI la situación de convalecencia quirúrgica, y se le reconoce nuevamente la Incapacidad Permanente Total, resolución contra la que se interpone esta demanda'

'TERCERO.-En la actualidad, el demandante presenta el siguiente diagnóstico:

-Sindrome ansioso-depresivo.

-Síndrome miofascial del cuadrado lumbar secundario a desbridamiento quirúrgico.

-Migraña crónica/cefalea tensional crónica.

-El 3 de mayo de 2016 discectomía y reartrodesis en L4-S1, limpieza raíz S1 izquierda, meningitis aguda postquirúrgica y fístula LCR en herida quirúrgica. El 19 de mayo de 2016 desbridamiento y tratamiento de meningitis aguda.

Limitaciones:

-Realización de esfuerzos físicos.

-Levantamiento de carga, tracción o transporte de pesos.

-Mantenimiento de posturas estáticas (bipedestación estática o sedestación) de forma continuada.

-Deambulación más allá de leve.

-Movilidad de columna lumbar, flexiones, inclinaciones.Posturas forzadas o mantenidas.

-Subir-bajar escaleras de forma continuada.

-Conducción de más de œ hora.

-Ambientes de frio o humedad.

-Especial atención o concentración'

Lo que implica la supresión en el ordinal fáctico tercero del siguiente contenido:

'-A nivel cervical: dolor y opresión a nivel dorsal de columna cervical, limitación en la movilidad cervical, chasquidos y crepitación con los movimientos, contracturas musculares frecuentes, parestesias en manos de forma bilateral, con sensación de frialdad, pérdida de fuerza de prensión.

-Interrupción constante del sueño por dolor.

-Debe reposar en la cama al menos cuatro veces al día entre 45 y 60 minutos.

-Sedestación estática con un máximo de 5 minutos.

-Deambula de forma lenta durante unos 10 y 15 minutos, con pasos cortos, debe ayudarse de muletas.

-Bipedestación estática de 1 o 2 minutos.

-Rigidez matutina.

-Disminución de movilidad dorso-lumbar.

-Disminución de fuerza en piernas, sobre todo la derecha.

-Se siente triste con tendencia al llanto. Sentimientos de impotencia y minusvalía, baja autoestima, miedo al futuro, cambios de carácter frecuente, ansiedad, nerviosismo, desgana, apatía,....

-Las migrañas le limitan al menos 20 días al mes debiendo acostarse con la luz apagada.'

A fin de resolver los motivos de recurso que nos ocupan, es preciso tener en cuenta que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando a través de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b) y 196.2 y 3 de la LRJS vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Exigencias las indicadas que trasladadas al caso examinado deben conducir a estimar la alteración solicitada del hecho probado segundo, rechazando la correspondiente al ordinal fáctico tercero, y ello por cuanto que, encontrándonos en un supuesto de impugnación por el actor de la revisión de oficio del grado de incapacidad que le había sido previamente reconocido por la Entidad Gestora demandada, se impone constatar como dato fáctico absolutamente imprescindible para poder dictar una resolución fundada en derecho, la situación patológica del accionante que sirvió para declararle afecto a la situación de invalidez, posteriormente revisada por una supuesta mejoría, y puesto que dicho dato no se refleja en la sentencia, siendo correcto en tal sentido el contenido del segundo párrafo del hecho probado segundo cuyo contenido se propone que pase a formar parte del relato fáctico, se está en el caso de estimar tal petición.

Por el contrario se debe rechazar la nueva redacción que se postula para el hecho probado tercero, por cuanto que el dato que se pretende adicionar es precisamente el mismo que ya forma parte del hecho probado segundo en la nueva redacción propuesta y admitida; y por lo que se refiere a los datos cuya supresión se insta, el rechazo obedece a la falta de certeza de las alegaciones en las que se sustenta, por cuanto que no es correcta la afirmación de que todos esos datos tienen como único origen las meras manifestaciones del interesado, antes al contrario, se sustentan en una prueba pericial médica que, a su vez, se basa en multitud de informes médicos procedentes de los servicios sanitarios públicos que de forma continuada vienen tratando al actor.

TERCERO.- En el tercer motivo de recurso se denuncia la infracción del art. 194.5 de la LGSS, en relación con la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de ese mismo Texto legal.

Según resulta acreditado, el actor, que desde el año 2011 se encontraba en situación de IPT, fue declarado afecto a IPA por Resolución del INSS de fecha 3-11-2016, siendo las dolencias determinantes de ello, malposición tornillo pedicular S1 en layo de 2016, discectomía y artrodesis en L4-S1, limpieza raíz S1 izquierda, meningitis aguda postquirúrgica, con reintervención para retirada del tornillo el 19-10-2016, haciéndose constar que aún se encontraba convaleciente.

Y tras ello, mediante Resolución de 21-09-2017 se procede a la revisión de oficio de este último grado de incapacidad, declarándolo afecto a IPT, fijando como cuadro cínico residual: discectomía y reartrodesis L4-S1 el 3-05-2016, limpieza raíz S1 izquierda, meningitis aguda postquirúrgica, fístula LCR en herida quirúrgica. Desbridamiento el 19-05-2016 y tratamiento meningitis aguda. Evolución tórpida, persistiendo dolor lumbar residual y cefalea postquirúrgica.

A su vez, las limitaciones que se derivan de sus actuales dolencias se concretan en:

-Realización de esfuerzos físicos.

-Levantamiento de carga, tracción o transporte de pesos.

-Mantenimiento de posturas estáticas (bipedestación estática o sedestación) de forma continuada.

-Deambulación más allá de leve.

-Movilidad de columna lumbar, flexiones, inclinaciones,...Posturas forzadas o mantenidas.

-Subir-bajar escaleras de forma continuada.

-Conducción de más de œ hora.

-Ambientes de frio o humedad.

-Especial atención o concentración.

A lo que se une la concurrencia de migraña crónica, dolor y limitación de movilidad a nivel dorsal y cervical, interrupción constante del sueño por dolor, necesidad de reposo, al menos, cuatro veces al día entre 45 y 60 minutos y disminución de fuerza en las piernas.

Visto lo que antecede, y encontrándonos en un supuesto de revisión de oficio de la invalidez previamente reconocida al actor, en base a una supuesta mejoría en su estado de salud, se hace preciso tener en cuente que la procedencia de tal revisión exige la necesaria concurrencia, con carácter simultáneo, de tres requisitos o presupuesto, cuales son:

a) La efectiva existencia de una mejoría en el estado patológico del trabajador.

b) Que dicha mejoría revista especial consistencia o relevancia, suponiendo la constatación de una situación patológica novedosa y más favorable para el afectado.

c) Que el nuevo y actual estado de salud resulte subsumible en el supuesto de hecho definidor de un grado de incapacidad inferior al otorgado en su momento, o evidencie la ausencia de invalidez.

A su vez, discutiéndose si la patología que presenta el accionante se ubica en el ámbito de la Incapacidad Permanente Absoluta, también es necesario tener en cuenta que por tal situación se entiende aquella en la que se encuentra el trabajador que, en función de las dolencias padecidas y, especialmente, de las limitaciones o secuelas que de ellas se derivan, se encuentra inhabilitado para llevar a cabo y concluir acertadamente cualquier tipo de actividad laboral por simple o liviana que esta sea.

Siendo ello así, y atendiendo a las circunstancias concurrentes, necesariamente deberá concluirse en el mismo sentido que lo hace la Juzgadora de instancia, ya que la patología padecida por el actor, así como las secuelas e impedimentos que de ella se derivan, resultan prácticamente coincidentes con las existentes al momento de serle reconocida la Incapacidad Permanente Absoluta, sin perjuicio de que en ese momento se encontrase convaleciente de la intervención quirúrgica que le fue practicada, lo que no acontece cuando se resuelve alterar el grado de incapacidad en el que se encontraba, circunstancia que, sin embargo, no permite concluir en el sentido de la concurrencia de una mejoría de tal entidad que permita legitimar la alteración de ese previo grado de invalidez, puesto que analizando las lesiones actuales, junto con las limitaciones que llevan aparejadas, se pone de manifiesto que las mismas revisten la entidad suficiente para poder extraer la conclusión de que el demandante se encuentra imposibilitado para desempeñar cualquier actividad de carácter laboral, por simple o liviana que sea, en tanto que las concretas limitaciones que le afectan, por su importancia e intensidad no permiten entender que en el afectado por las mismas se pueda apreciar la permanencia de las facultades necesarias para poder llevar a cabo una prestación de carácter laboral con las mínimas exigencias, predicables en cualquier faceta profesional, de habitualidad, dedicación y eficacia, a fin de hacerla acreedora a la correspondiente contraprestación económica, a no ser exigiendo del mismo un sacrificio desproporcionado y creando un riesgo para su salud ajeno y no predicable de la finalidad en la que se traduce la prestación de carácter laboral. Y al haberlo entendido así la Juzgadora de instancia se impone la confirmación de la resolución impugnada, desestimando el recurso planteado.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del INSS y de la TGSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara, de fecha 15 de junio de 2018, en Autos nº 860/2017, sobre Prestación de Seguridad Social, siendo recurrido D. Juan Antonio, debemos confirmar la indicada Resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1792 18,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.