Sentencia SOCIAL Nº 143/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 80/2020 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00143/2020
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00143/2020
C/PEÑA S/Nº
CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMC
NIG: 06015 44 4 2019 0001135
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000080 /2020
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000277 /2019 JDO. DE LO SOCIAL nº004
de BADAJOZ
Recurrente/s: Vicenta
Abogado/a: FRANCISCO DE JUAN MURILLO
Recurrido/s: MANUEL ROSA ORTIZ S.C.
Abogado/a: GONZALO PINILLA ALBARRAN
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. MERCENARIO VILLALBA LAVA
En CÁCERES, a diez de marzo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº143/2020
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº80/2020, interpuesto por el Sr. Letrado D. FRANCISCO DE JUAN MURILLO, en
nombre y representación de Dª Vicenta , contra la Sentencia número 454/2019, dictada por el Juzgado de lo
Social Nº4 de Badajoz, en el procedimiento DEMANDA nº277/19, seguido a instancia de la parte recurrente
frente a MANUEL ROSA ORTIZ S.C, parte representada por el Sr. Letrado D. GONZALO PINILLA ALBARRÁN,
siendo Magistrada-Ponente la Ilma. SRA. Dª ALICIA CANO MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Vicenta presentó demanda contra MANUEL ROSA ORTIZ, S.C, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 454/2019, de 23 de diciembre de 2019.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO. Dª. Vicenta prestó servicios laborales para la empresa MANUEL ROSA ORTIZ, SC.

SEGUNDO. A efectos de este procedimiento, la categoría profesional de la trabajadora es la de empaquetadora envasadora, su salario de 1.520,73 € mensuales, y su antigüedad de 1 de octubre de 1985.



TERCERO. La demandante inició una incapacidad temporal el día 7 de marzo de 2017. Seguido un procedimiento administrativo para determinar si la actora se encontraba en situación de incapacidad permanente, la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó, con fecha 14 de febrero de 2019 la prestación solicitada, que fue notificada a la trabajadora el día 25 de febrero de 2019.

CUARTO. La demandante presentó, a través de su marido, un escrito en la empresa el día 27 de febrero de 2019, que tenía el siguiente contenido: Dª. Vicenta , con DNI nº NUM000 y número de Seguridad Social NUM001 y con domicilio a efectos de notificaciones en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de la localidad de Hernán Cortés CP 06412, ante este organismo comparezco y como mejor proceda en Derecho DIGO: El 14 de febrero de 2019 se ha denegado por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social la Incapacidad Permanente. La baja por incapacidad temporal es desde 7/3/2017 sin haber disfrutado de las vacaciones que por derecho me corresponden. A partir del día del alta procedo al disfrute de las vacaciones correspondientes a 2 meses del año 2017 y 2018. Comunico a la empresa que el día 15 de abril de 2019 me incorporaré a mi puesto de trabajo. Sin otro particular.

QUINTO.

Iniciado un procedimiento disciplinario (comunicado por medio de carta fechada el día 1 de marzo de 2019), en el que se concedió a la trabajadora el plazo de un día para hacer alegaciones, la empresa demandada comunicó a la trabajadora la finalización de la relación laboral mediante carta fechada en Villanueva de la Serena a 12 de marzo de 2019, que tenía el siguiente contenido: Muy Sra. nuestra: Por medio del presente escrito y de conformidad con lo establecido en el artículo 55.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 , de 223 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la Dirección de la empresa se ha encontrado en la obligación de prescindir de sus servicios y proceder a extinguir su contrato de trabajo de manera unilateral y por decisión de despido disciplinario con efectos desde el día de hoy. En concreto, los hechos en que se sustenta la presente decisión y que motivan su despido por causas disciplinarias son los que se relacionan a continuación.

El 27 de febrero de 2019 se recibió en esta empresa su carta por la que se comunica que el día 14 de febrero de 2019 se ha denegado por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social la Incapacidad Permanente, sin aportación de justificante alguno. Desde el día siguiente a la notificación de la citada resolución, Ud. tenía la obligación de comunicar la misma a la empresa y proceder a su reincorporación en su puesto de trabajo, actuación esta que tendría que haber ejecutado el pasado 25 de febrero de 2019, sin que hasta la fecha se haya reincorporado de hecho a su puesto de trabajo. Abierto expediente por estos hechos, no ha justificado la fecha de su obligada reincorporación, ni sus repetidas faltas en su puesto de trabajo, sin que las comunicaciones escritas realizadas por su parte le eximan de su obligación contractual de reincorporación y asistencia a su puesto de trabajo, así como de comunicación verídica.

Tales hechos constituyen, por su parte, un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones como trabajadora, encontrándose tipificadas dichas conductas como justa causa de despido en el artículo 54.2 a) y d), que califica como incumplimiento contractual, respectivamente, las faltas repetidas e injustificadas y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, siendo calificadas cada una de ellas como faltas muy graves. Dado los evidentes perjuicios económicos y de gestión de la propia empresa por su prolongadas e injustificada ausencia y por el incumplimiento de su deber de comunicación e información, estas reprochables conductas han supuesto la quiebra definitiva, además de irreversible, de la buena fe contractual y la confianza depositada en usted, procedemos a comunicarle su despido disciplinario. Le comunicamos, que, a partir de la fecha de despido, se encuentra a su disposición en el centro de trabajo la documentación correspondiente a su liquidación en la empresa.

SEXTO. El día 13 de noviembre de 2019 el Juzgado de lo Social Número 1 de Badajoz dictó la sentencia número 415 que, estimando la demanda interpuesta por Dª. Vicenta frente al INSS, declaró a la actora en situación de afecto a incapacidad permanente total para su profesión habitual de matarifes trabajadora de las industrias cárnicas (peona de sala de despiece), derivada de enfermedad común, sin perjuicio de posterior revisión. SÉPTIMO. La trabajadora no era en el momento del despido, ni durante el año anterior, representante de los trabajadores. OCTAVO. El día 14 de marzo de 2019 la trabajadora promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró el día 2 de abril de 2019, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Desestimo la demanda presentada por el letrado Sr. De Juan, en nombre y representación de Dª Vicenta , contra la empresa MANUEL ROSA ORTIZ SC. Por ello, absuelvo a la empresa demandada de todas las pretensiones contenidas en la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DÑA Vicenta , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 11 de febrero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de febrero de 2020, para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia declara procedente el despido de la trabajadora, decidido por la empleadora y comunicado por carta de fecha 12 de marzo de 2019, con efectos de la misma data, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO: En el primer motivo de recurso, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita, en primer término, que en el hecho probado cuarto se añada 'y ella', lo que considera significativo, ya que es la propia actora la que se persona en la empresa para presentar el escrito y manifestar que no podía trabajar en ese momento, tratándose de hechos manifestados en la vista que no fueron impugnados de contrario. Y, en segundo lugar, interesa se adicione al hecho probado quinto, en el que el órgano de instancia refiere que se inició expediente disciplinario, comunicado por carta de 1 de marzo de 2019, en el que se le concedía a la trabajadora el plazo de un día para formular alegaciones, y se transcribe la carta de despido, el tenor del pliego de cargos formulado por la empleadora y el escrito de alegaciones presentado por la demandante, destacando que frente a tales alegaciones, la empresa procedió al despido sin estar dada de alta, ni dar tampoco las explicaciones de los motivos por los que no se le concedían las vacaciones en ese momento, teniendo en cuenta que la trabajadora llevaba más de 30 años en la empresa y en ningún momento ha tenido ningún tipo de sanción, siendo que la empresa nada le comunicó ni a ella ni a su marido, que también trabaja en la misma empresa y con la misma antigüedad, sobre las causas por las que no podía disfrutar de las vacaciones en eses momento, con el fin de dar la oportunidad a la demandante de incorporarse a su puesto de trabajo. Del propio modo mantiene que señalándose en la carta de despido que la ausencia había producido un grave perjuicio económico a la empresa y a pesar de que en el acto de juicio se preguntó cuál era este, no se ha demostrado por la demandada si su puesto había sido cubierto por otro trabajador. En conclusión, razona la pertinencia del motivo en que ello acredita que no se trataba de una ausencia injustificada, de un abandono del puesto de trabajo, en cuanto que se solicitaron las vacaciones sin existir respuesta alguna, y si la empresa se las hubiese negado se habría reincorporado, pretendiendo, únicamente, la trabajadora tener tiempo para recuperarse de sus dolencias que le han conducido, finalmente, al reconocimiento de una incapacidad permanente total por sentencia número 415/2019, de 13 de noviembre, del Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz. A ello añade que el INSS. comunica el alta tanto a la trabajadora como a la empresa, de manera que la empresa tenía conocimiento de su alta al momento en que la trabajadora solicitó las vacaciones una vez que recibe el alta, habiendo actuado de mala fe la empleadora, pues ante el escrito de 27 de febrero de 2019 procede a la apertura de expediente disciplinario, sin tan siquiera hacer saber a la demandante que no podía disfrutar de las vacaciones, por las razones que estimara pertinente, despidiéndola el día 12 de marzo de 2019, tratándose de una persona que no sabe leer ni escribir y en su escrito de solicitud, lo primero que explica es que se le ha denegado la incapacidad permanente solicitada y por ello pedía las vacaciones.

Ante ello la empresa, en su impugnación, con relación a la adición del primer hechos probado, alega, además de su oposición, la propia mención contenida en la demanda y más en concreto en el hecho tercero, donde se afirma que el escrito lo presentó su marido; y, en cuanto a la segunda adición, considera que lo que realmente pretende la parte es introducir sus propias consideraciones con valoraciones jurídicas subjetivas de parte mediante pruebas que ya han sido valoradas por el juez, entendiendo que la trabajadora incumplió su obligación de incorporación inmediata al recibir la denegación de la incapacidad permanente y nunca llegó a presentarse en la empresa hasta su despido, a pesar de las comunicaciones y advertencias previas, siendo significativa la mala fe de la trabajadora al ocultar de forma premeditada el recurso y posterior declaración judicial de incapacidad permanente.

En cuanto a lo pretendido por la parte recurrente, no podemos acceder a la modificación del ordinal primero de la sentencia recurrida, en tanto en cuanto ni cita documento o pericia que tal sustente, con infracción de lo dispuesto en los artículos 193 b) y 196.2 de la LRJS, ni tal constituye un hecho indiscutido, teniendo en cuenta, además, como afirma la recurrida, que el órgano de instancia transcribe lo que la demandante hace constar en el hecho tercero de la demanda presentada.

En lo que atañe a la revisión del ordinal quinto, no es preciso acceder, tal y como mantiene, in fine, la recurrida pues la disconforme se apoya en la misma prueba que sustenta el mentado hecho, en concreto al expediente sancionador completo abierto a la demandante, siendo que y tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 5 de junio de 2013, Rec. 2/2012, '...en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13- noviembre-2007 (rco 77/2006) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia', pues dicho contenido, sin duda se ha tenido presente por el Juez, sin perjuicio de que realmente existe conformidad en los hechos, siendo realmente divergente su calificación.

Finalmente, el recurrente alude a la revisión del fundamento de derecho quinto, respecto de lo cual es de resaltar que no se puede pretender modificar la concreta redacción literal de un Fundamento Jurídico de la Sentencia, acogiéndose para ello al apartado b) del artículo 193 LRJS, que tiene por objeto únicamente la revisión de hechos, en cuanto que los razonamientos jurídicos se combaten, en su caso, acogiéndose a una denuncia de infracción normativa, basada en el apartado c) del citado precepto procesal, pero no estando permitida la mera modificación de la redacción del mismo.



TERCERO: En el segundo motivo de recurso, acogido al apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia el recurrente la infracción artículo 105. 1 de la Ley de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que la trabajadora no ha incurrido en un incumplimiento grave y culpable, pues lo que pretendía era disfrutar del periodo vacacional que le correspondía y si hubiese manifestado la empresa su decisión de no otorgarlas, al día siguiente la trabajadora se hubiese presentado en su puesto de trabajo, cosa que la empresa nunca manifestó ni a ella ni a su marido, que también trabaja en la misma, actuando de mala fe, por lo que en Derecho, la consecuencia no debería ser el despido de un trabajador digno y con gran antigüedad. Considera, en conclusión, que no existe mala fe por parte de la trabajadora, y la sanción no debería haber sido la máxima de despido, invocando la infracción de los principios de tipicidad y de proporcionalidad.

Para juzgar adecuadamente el caso que nos ocupa hemos de tener en cuenta que la recurrente permaneció en situación de incapacidad temporal (IT) desde el 7 de marzo de 2017, y que las dolencias que padecía a la fecha del alta médica justificaron, finalmente, que fuera declarada en situación de incapacidad permanente total por la sentencia ya aludida. En ese periodo de baja, sin duda, su puesto debía estar cubierto por otro trabajador, sin que sean de recibo las alegaciones de la demandada en cuanto a que dichas ausencias tuvieran consecuencias muy dañosas para la empleadora.

La demandante debía haberse presentado a trabajar el día 26 de febrero, tras el alta laboral, no haciéndolo pero, al día siguiente, el 27 comunicó el inicio del disfrute de sus vacaciones de dos meses correspondientes a los años en los que se había encontrado en situación de incapacidad temporal, dictándose sentencia, como hemos visto, por el Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz, el 13 de noviembre de 2019, en que se le declaraba en situación de incapacidad permanente total.

El artículo 38.2 el Estatuto de los Trabajadores señala que el periodo o periodos del disfrute de vacaciones se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso por los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones y en caso de desacuerdo entre las partes, lo determinará la Jurisdicción Social para el disfrute que corresponda en un procedimiento sumario y preferente, señalando el último inciso del precepto mencionado que en el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias, como la que nos ocupa, por imposibilidad de disfrutarlas total o parcialmente durante el año natural al que correspondan al trabajador podrá hacerlo una vez que finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido determinado periodo.

La cuestión es la valoración jurídica que merece a la vista del principio de proporcionalidad o la doctrina gradualista de adecuación de la sanción a la falta cometida, el hecho de que la recurrente no se incorporara a trabajar el día 26 y el día 27 presentase un escrito en que decía que comenzaría a disfrutar las vacaciones que le correspondían por la baja por incapacidad temporal.

Las partes vienen a reconocer que efectivamente debió incorporarse a su puesto de trabajo tras el alta, remitiéndonos en este punto a la STS de 5 de noviembre de 2004, RCUD 4173/2003, fundamento de derecho tercero, tal y como lo hace el órgano de instancia, pues, en principio, efectivamente el hecho de impugnar administrativa y judicialmente la denegación de la incapacidad permanente no le exime de la incorporación a su puesto de trabajo. En consecuencia, la trabajadora ha incumplido, ese día, sin justificación, con su obligación.

Pero, tal y como sostiene la recurrente, la empresa no actuó conforme a las normas de la buena fe pues, lejos de informarle que no podía disfrutar de las vacaciones, por los motivos que estimara convenientes en ese momento, le abre expediente sancionador y le otorga un solo día para formular alegaciones al pliego de cargos. En consecuencia, hemos de considerar que, efectivamente, la trabajadora ha faltado al trabajo injustificadamente, un día, pero no el resto, como mantiene la parte impugnante, que califica su ausencia de abandono del puesto de trabajo.

Esta Sala, en sentencias de 21 de enero y 28 de noviembre de 2014 ha dicho que: 'Hemos de comenzar recordando que no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato solo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, de incumplimiento contractual grave y culpable, incluso «malicioso» o «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... imputable a una torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores, según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988).

En definitiva, es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 22 de mayo de 1986, y 26 de enero de 1987 -. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981)].

También ha señalado esta Sala, así en s. de 10 de mayo de 2013 '...sin que la aplicación de la denominada 'teoría gradualista' en la sanción de los incumplimientos contractuales cometidos por el trabajador, mantenida también en las SSTS 15 de enero de 2009 (R 2302/2007) y 19 de julio de 2010 (R 2643/2009), signifique que si en el trabajador no concurren circunstancias que agraven su actuación no pueda imponerse la sanción más grave, la de despido pues no debe olvidarse, además, que, calificada una infracción con una determinada gravedad, la empresa puede imponer cualquiera de las sanciones que el marco normativo, en este caso el convenio de empresa, permita para las faltas de ese tipo ( STS 27 de abril de 2004)'.

Recogen las SSTS 15-enero-2009 (rcud 2302/2007) y 19 de julio de 2010 (R 2643/2009), ' constituye doctrina jurisprudencial inveterada -Sentencias de esta Sala de lo Social de 28 de enero de 1984, 18 y 21 de junio de 1985, 12 y 17 de julio, 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986, 21 de enero y 13 de noviembre de 1987, 7 de junio, 11 de julio y 5 de diciembre de 1988, 15 de octubre de 1990, y 2 y 23 de enero, 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991 - la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas', doctrina que sigue esta Sala en numerosas sentencias, como en las de 23 de diciembre de 2009 y 4 de octubre de 2012.

Como ha señalado esta Sala en sentencia de 23 de diciembre de 2009, el Tribunal Supremo, así en Sentencia de 17 de noviembre de 1.988, ha declarado que en lo que se refiere a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales que puedan o no ser merecedores de la sanción de despido, ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción, con arreglo a la cual es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. A su vez, en Sentencia de 2 de abril de 1.992, que se cita en la de esta Sala de 30 de abril de 2009, ha declarado el Alto Tribunal que 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET, para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'. Doctrina que se mantiene también en las SSTS de 21 de octubre de 1991 y 2 de abril de 1992.

Es pues que, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso y que hemos expuesto, cuales son la antigüedad de la trabajadora en la empresa, de más de 30 años, sin que conste que haya sido sancionada por otra circunstancia; la situación física de la trabajadora en el periodo al que se refieren los hechos, que ha estado en IT dos años, de ahí que su puesto de trabajo debería haber sido ocupado por un tercer trabajador durante ese tiempo, por lo que no era su ausencia tan sorpresiva como pudiese suceder en otras ocasiones; que la demandante lo que pretendió fue disfrutar de sus vacaciones, teniendo en cuenta que sus padecimientos al tiempo del alta laboral justificó el reconocimiento final de una incapacidad permanente total, junto con el resto de circunstancias relativas a la conducta que deben observar las partes en sus relaciones jurídicas, de acuerdo con lo que se establece entre otros preceptos con los artículos 7.1 del Código Civil y 54 del Estatuto de los Trabajadores, nos conducen a considerar que la sanción máxima de despido impuesta vulnera el principio de proporcionalidad, de acuerdo con la tesis gradualista que rige en Derecho Laboral, teniendo en cuenta que, propiamente, no existe un disfrute unilateral de las vacaciones por parte de la trabajadora sino que comunica por escrito su voluntad de disfrutarlas, lo que tiene cierta cobertura a la vista de lo establecido en el artículo 38 mencionado, si bien su conducta correcta debió ser la de incorporarse el día adecuado, es decir, un día antes de presentar el escrito del disfrute de las vacaciones y solicitar, en debida forma, las vacaciones ya devengadas a la empresa, ésta, de acuerdo con las exigencias de la buena fe que debe presidir la relación contractual laboral, debió comunicarle, inmediatamente a la presentación del escrito de disfrute de las vacaciones, su desacuerdo con el mentado disfrute en el periodo indicado, motivadamente, y su debida incorporación inmediata.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado, declarando improcedente el despido decidido por la empleadora, con las consecuencias legales previstas en el artículo 56 del ET en relación con el artículo 110 de la LRJS.

Con arreglo a ello y dado que el despido tuvo efectos de 12 de marzo de 2019, y la antigüedad de la demandante es de 1 de octubre de 1985, hemos de estar al tenor de la disposición transitoria undécima, apartado 2, del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que determina 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso.'. Con arreglo a ello, hemos de tener en consideración la indicada antigüedad ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2009, Rec. 62/2014, las fracciones del año se computan por meses y no por días) y el salario declarado de 1520,73 euros mensuales. De esta forma, la indemnización a la que tiene derecho el demandante es la calculada hasta el 12 de febrero de 2012, que asciende a 59.433,46 euros, superior a 720 días de salario.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Vicenta contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2019, dictada en autos número 277/2019, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz, por la recurrente frente a MANUEL ROSA ORTIZ, SC., REVOCAMOS la sentencia de instancia para declarar improcedente el despido decidido por la demandada en fecha 12 de marzo de 2019, condenándola a estar y pasar por la precedente declaración y a que opte, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución, entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o indemnizarle con la suma de 59.433,46 euros y, en el supuesto que opte por la readmisión, condenamos además a la aludida empresa al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la notificación de la presente resolución, a razón del salario día de 50 euros, sin perjuicio de los descuentos que legalmente procedan, en su caso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 008020 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.