Sentencia SOCIAL Nº 143/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 761/2020 de 04 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000761/2020

NIG: 3803844420190005191

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000143/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000619/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Agustina; Abogado: ALEJANDRO MARTIN REYES

Recurrente: Andrea; Abogado: ALEJANDRO MARTIN REYES

Recurrente: Antonieta; Abogado: ALEJANDRO MARTIN REYES

Recurrente: Ariadna; Abogado: ALEJANDRO MARTIN REYES

Recurrente: Bárbara; Abogado: ALEJANDRO MARTIN REYES

Recurrido: GESGRUP SIETE OUTSOURCING S.L.U.; Abogado: MARIO EDUARDO COELLO RIVERO

Recurrido: CITY EXPERT S.L.; Abogado: RAMON IGNACIO MARTIN BURGUEÑO

Recurrido: TRANSPORTES INTERURBANOS DE TENERIFE S.A.; Abogado: JOSE JULIO NORTE MARTIN

Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de marzo de 2021.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 761/2020, interpuesto por Dª. Agustina, Dª. Andrea, Dª. Antonieta, Dª. Ariadna y Dª. Bárbara, frente a la Sentencia 223/2020, de 3 de agosto, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 619/2019, sobre impugnación de extinciones de contratos por no subrogación. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Agustina, Dª. Andrea, Dª. Antonieta, Dª. Ariadna y Dª. Bárbara se presentó el día 27 de junio de 2019 demanda frente a 'Gestgroup Siete Outsourcing, Sociedad Limitada Unipersonal', 'City Expert, Sociedad Limitada', 'Transportes Interurbanos de Tenerife, Sociedad Anónima' y el Fondo de Garantía Salarial, en la cual alegaban que trabajaban para 'Gestgroup Siete Outsourcing, Sociedad Limitada Unipersonal' como auxiliares de información, con antigüedades que iban desde 2011 a 2016; que 'Gestgroup Siete Outsourcing, Sociedad Limitada Unipersonal' prestaba para 'Transportes Interurbanos de Tenerife, Sociedad Anónima' el servicio de venta de bonos e información, hasta que en mayo de 2019 tal servicio fue asumido por 'City Expert, Sociedad Limitada'. 'City Expert, Sociedad Limitada', sin embargo, se negó a subrogarse en los contratos de trabajo de las actoras, con lo cual no estaban de acuerdo las demandantes, pues entendían que se había producido una sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, y la negativa de 'City Expert, Sociedad Limitada' a asumir los contratos de las demandantes constituía un despido, planteando además que se había producido una cesión ilegal de mano de obra a favor de 'Transportes Interurbanos de Tenerife, Sociedad Anónima'. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase improcedente el despido.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 619/2019, en fecha 29 de julio de 2020 se celebró juicio en el cual la parte actora rectificó la antigüedad de una de las demandantes, y desistió de la acción de cesión ilegal. La parte demandada se opuso a la demanda en los siguientes términos:

- 'Gestgroup Siete Outsourcing, Sociedad Limitada Unipersonal' manifestó que Dª. Bárbara carecía de acción de despido porque seguía trabajando sin solución de continuidad para 'City Expert, Sociedad Limitada'; impugnó las antigüedades y salarios que se postulaban en la demanda. Que subrogó a las demandantes en 2017 de la anterior prestataria del servicio para 'Transportes Interurbanos de Tenerife, Sociedad Anónima'; que procedía que 'City Expert, Sociedad Limitada', como nueva adjudicataria, hubiera subrogado a las demandantes, porque la actividad estaba desmaterializada y los medios materiales eran facilitados por 'Transportes Interurbanos de Tenerife, Sociedad Anónima', y por ello remitió a la nueva contratisra la documentación oportuna, y aunque la codemandada se negó a la subrogación, luego contrató a 20 de los 35 trabajadores adscritos al servicio.

- 'City Expert, Sociedad Limitada' alegó que no había sucesión de empresas ni obligación de subrogar a las demandantes, indicando que dos de las actoras ni siquiera tenían acción de despido, porque pasaron a trabajar para ella sin solución de continuidad, mientras que otras dos, cuando se les ofreció ser contratadas, no accedieron a ello.

- 'Transportes Interurbanos de Tenerife, Sociedad Anónima' alegó que carecía de legitimación pasiva, porque no había mantenido ninguna relación laboral con las demandantes.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 3 de agosto de 2020 sentencia con el siguiente Fallo: '1. Estimar parcialmente la demanda de despido presentada por doña Agustina, doña Andrea, doña Antonieta, doña Ariadna y doña Bárbara frente a Gesgrup Siete Outsourcing, SLU, City Expert, SL, TITSA y FOGASA.

2. Declarar que el 24 de mayo de 2019 tuvo lugar el despido de todas las trabajadoras.

3. Declarar la improcedencia de dicho despido, condenando a City Expert, SL a que, a su elección, que deberá comunicar en el plazo de 5 días, proceda a readmitir a las trabajadoras, con abono de los salarios de tramitación o a indemnizarlas en las siguientes cantidades:

- Doña Agustina 2337,52 euros.

- Doña Andrea 4143,42 euros.

- Doña Antonieta 4894,93 euros.

- Doña Ariadna 4894,93 euros.

- Doña Bárbara 4538,94 euros.

4. Absolver al resto de codemandadas de todos los pedimentos de la demanda.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA en los supuestos legalmente establecidos'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'Primero.- Las demandantes prestaron servicios para la empresa demandada, Gesgroup con las siguientes características:

1. Doña Agustina en virtud de contrato temporal de 14 de octubre de 2016, desde esa fecha hasta fin de servicio, bajo la modalidad de obra o servicio determinado reseñando 'ampliación del servicio en el aeropuerto del Sur de Tenerife. Procedimiento de contratación de ref. NUM001. El presente contrato tendrá una duración estimada de CINCO (5) meses.' Tenía jornada parcial de 36 horas semanales, con turnos fijos, y salario de 807,95 euros brutos mensuales, incluidas las dos pagas extras prorrateadas y el plus de transporte.

Contrato y nóminas en folios 2 a 21 del ramo de prueba de Gesgroup.

2. Doña Andrea en virtud de contrato temporal de 1 de noviembre de 2014, desde esa fecha hasta fin de servicio, bajo la modalidad de obra o servicio determinado reseñando 'Contrato de servicios de información y venta de títulos de transporte de TITSA. Procedimiento de contratación de ref. NUM001. El presente contrato tendrá una duración DOS (2) años'. Tenía jornada parcial de 37,30 horas semanales, con turnos fijos (de 9.00 a 16.30), y salario de 833,25 euros brutos mensuales, incluidas las dos pagas extras prorrateadas y el plus de transporte.

Contrato y nóminas en folios 24 a 42 del ramo de prueba de Gesgrup.

3. Doña Antonieta en virtud de contrato temporal de 1 de noviembre de 2014, desde esa fecha hasta fin de servicio, bajo la modalidad de obra o servicio determinado reseñando 'Contrato de servicios de información y venta de títulos de transporte de TITSA. Procedimiento de contratación de ref. NUM001. El presente contrato tendrá una duración DOS (2) años'. Tenía jornada parcial de 37,50 horas semanales, con turnos fijos (de 13 a 20.30, y salario de 833,25 euros brutos mensuales, incluidas las dos pagas extras prorrateadas y el plus de transporte.

Contrato y nóminas en folios 45 a 51 del ramo de prueba de Gesgrup.

4. Doña Ariadna en virtud de contrato temporal de 1 de noviembre de 2014, desde esa fecha hasta fin de servicio, bajo la modalidad de obra o servicio determinado reseñando 'Contrato de servicios de información y venta de títulos de transporte de TITSA. Procedimiento de contratación de ref. NUM001. El presente contrato tendrá una duración DOS (2) años'. Tenía jornada parcial de 30 horas semanales, con turnos fijos (de 14 a 20 horas), y salario de 666,60 euros brutos mensuales, incluidas las dos pagas extras prorrateadas y el plus de transporte.

Contrato y nóminas en folios 66 a siguientes del ramo de prueba de Gesgrup.

5. Doña Bárbara en virtud de contrato temporal de 16 de marzo de 2015, desde esa fecha hasta fin de servicio, bajo la modalidad de obra o servicio determinado reseñando 'Contrato de servicios de información y venta de títulos de transporte de TITSA. Procedimiento de contratación de ref. NUM001. El presente contrato tendrá una duración DOS (2) años'. Tenía jornada parcial de 17 horas semanales, , con turnos fijos (de 9 a 17.30 horas), y salario de 917,01 euros brutos mensuales, incluidas las dos pagas extras prorrateadas y el plus de transporte.

Contrato y nóminas en folios 87 a siguientes del ramo de prueba de Gesgrup.

Ninguna de las demandantes ostenta o ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

No controvertido.

Segundo.- Gesgrup presta el servicio de compraventa e información de títulos de transporte de TITSA tras haber externalizado este servicio la empresa. La totalidad de medios materiales son dispuestos por TITSA, resultando que la adjudicataria solo ofrece a los trabajadores.

El contrato se celebró el 31 de octubre de 2014 con la empresa Servi 7, SL. Esta unidad productiva fue adquirida por Gesgrup, subrogándose en la posición de la anterior desde el 1 de abril de 2017, con subrogación también de los trabajadores.

No controvertido. Docs. 1 y 2 del ramo de prueba de TITSA. Folios 23, 36, 53, 72 y 88 del ramo de prueba de Gesgrup.

Tercero.- Gesgrup recibe comunicación de Titsa el 21 de febrero de 2019, indicándole que sus servicios finalizarán el 15 de marzo de 2019.

El 6 de mayo se recibe nueva comunicación prorrogando la finalización hasta el 25 de mayo de ese año.

Folios 108 y 109 del ramo de prueba de Gesgrup.

Cuarto.- El 25 de mayo de 2019 TITSA celebra nuevo contrato con CityExpert, SL, al haber resultado esta nueva adjudicataria del servicio. El contrato no establece ninguna norma respecto a la subrogación de los trabajadores.

No controvertido. Doc. 3 del ramo de prueba de TITSA.

Quinto.- El 14 de marzo de 2019 Gesgrup remitió carta a las 5 trabajadoras, bajo la rúbrica 'notificación de subrogación' notificándoles que el día 24 de mayo se produciría la extinción de la relación laboral por finalización del contrato de arrendamiento de servicios que dicha empresa tenía con Transportes Interurbanos de Tenerife S.L., comunicándoles que ello 'sin perjuicio de los derechos que le puedan corresponder con relación a la empresa continuadora del servicio, en este caso City Expert, SL'.

Folios 22, 35, 52, 71 y 87 de las actuaciones.

Sexto.- La empresa GESGRUP emitió BUROFAX con fecha de 7 de febrero de 2019 dirigido a la mercantil CITY EXPERT S.L., en relación al proceso de licitación del SERVICIO DE INFORMACIÓN Y VENTA DE TITULOS DE TRASPORTES DE TITSA, EXPEDIENTE NUM000, con un listado de los 38 trabajadores que realizaban dicho servicio, en el que contenía la expresión 'deberá proceder a subrogar al personal que presta actualmente dichos servicios para nuestra empresa', incluyendo en dicha relación a las ahora demandantes

Folios 110 y siguiente del ramo de la parte demandada GESGRUP.

Séptimo.- City Expert remitió burofax el 21 de febrero comunicando que no tenía obligación de subrogar al personal comunicado por Gesgroup.

Folios 116 y siguientes del ramo de la parte demandada GESGRUP.

Octavo.- El 25 de mayo de 2019, CityExpert, SL celebró nuevo contrato de trabajo con doña Bárbara, con efectividad desde esa fecha hasta 'fin OYS', siendo a tiempo parcial por 37 horas semanales, y fijando el salario conforme al estatuto de los trabajadores. Se utilizó la modalidad de obra o servicio determinado, especificando 'prestación de los servicios de información y venta de títulos de transporte TITSA en dársena (Sta. Cruz de Tenerife).'

Folios 5 a 8 de la prueba de City Expert.

En la misma fecha celebró contrato de trabajo con doña Agustina, con efectividad desde esa fecha hasta 'fin OYS', siendo a tiempo parcial por 34 horas semanales, y fijando el salario conforme al estatuto de los trabajadores. Se utilizó la modalidad de obra o servicio determinado, especificando 'prestación de los servicios de información y venta de títulos de transporte TITSA en dársena (Sta. Cruz de Tenerife).'

Folios 9 a 11 del ramo de prueba de City Expert.

Ambos contratos establecen en la cláusula segunda la existencia de turnos rotatorios.

Noveno.- El 28 de febrero de 2019, doña Antonieta comunicó a City Expert, tras ser requerida para aportar su documentación para formalizar un nuevo contrato, a través de correo electrónico

'estoy esperando a que mi actual empresa me comunique oficialmente las condiciones legales (indemnización, subrogación, etc) de mi despido no voluntario para enviar la documentación. Obviamente no puedo acceder a una nueva contratación sin previamente finiquitar legalmente mi actual contrato. No obstante, manifiesto mi interés de trabajar con vosotras, sin menoscabo de mis actuales derechos laborales, y quedo a vuestra disposición cuando se resuelva definitivamente la situación actual.'

Folio 3 del ramo de prueba de City Expert

El 1 de marzo de 2019 doña Ariadna envió correo electrónico con idéntico contenido. Folio 4 del ramo de prueba de City Expert.

Décimo.- La mayor parte de trabajadores que prestaban servicios para Gesgrup, actualmente están trabajando para City Expert en virtud de contratos nuevos y autónomos.

No controvertido'.

QUINTO.- Por parte de las demandantes se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por 'City Expert, Sociedad Limitada'.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 17 de noviembre de 2020, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 2 de marzo de 2021.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 1º, pasa a decir: 'Primero.- Las demandantes prestaron servicios para la empresa demandada, Gesgroup con las siguientes características:

1. Doña Agustina en virtud de contrato temporal de 14 de octubre de 2016, desde esa fecha hasta fin de servicio, bajo la modalidad de obra o servicio determinado reseñando 'ampliación del servicio en el aeropuerto del Sur de Tenerife. Procedimiento de contratación de ref. NUM001. El presente contrato tendrá una duración estimada de CINCO (5) meses.' Tenía jornada parcial de 36 horas semanales, con turnos fijos, y salario de 807,95 euros brutos mensuales, incluidas las dos pagas extras prorrateadas y el plus de transporte.

2. Doña Andrea en virtud de contrato temporal de 1 de noviembre de 2014, desde esa fecha hasta fin de servicio, bajo la modalidad de obra o servicio determinado reseñando 'Contrato de servicios de información y venta de títulos de transporte de TITSA. Procedimiento de contratación de ref. NUM001. El presente contrato tendrá una duración DOS (2) años'. Tenía jornada parcial de 37,30 horas semanales, con turnos fijos (de 9.00 a 16.30), y salario de 833,25 euros brutos mensuales, incluidas las dos pagas extras prorrateadas y el plus de transporte.

3. Doña Antonieta en virtud de contrato temporal de 1 de noviembre de 2014, desde esa fecha hasta fin de servicio, bajo la modalidad de obra o servicio determinado reseñando 'Contrato de servicios de información y venta de títulos de transporte de TITSA. Procedimiento de contratación de ref. NUM001. El presente contrato tendrá una duración DOS (2) años'. Tenía jornada parcial de 37,50 horas semanales, con turnos fijos (de 13 a 20.30, y salario de 984,38 euros brutos mensuales, incluidas las dos pagas extras prorrateadas y el plus de transporte.

4. Doña Ariadna en virtud de contrato temporal de 1 de noviembre de 2014, desde esa fecha hasta fin de servicio, bajo la modalidad de obra o servicio determinado reseñando 'Contrato de servicios de información y venta de títulos de transporte de TITSA. Procedimiento de contratación de ref. NUM001. El presente contrato tendrá una duración DOS (2) años'. Tenía jornada parcial de 30 horas semanales, con turnos fijos (de 14 a 20 horas), y salario de 984,38 euros brutos mensuales, incluidas las dos pagas extras prorrateadas y el plus de transporte.

5. Doña Bárbara en virtud de contrato temporal de 16 de marzo de 2015, desde esa fecha hasta fin de servicio, bajo la modalidad de obra o servicio determinado reseñando 'Contrato de servicios de información y venta de títulos de transporte de TITSA. Procedimiento de contratación de ref. NUM001. El presente contrato tendrá una duración DOS (2) años'. Tenía jornada parcial de 17 horas semanales, con turnos fijos (de 9 a 17.30 horas), El día 1 de abril de 2017 la jornada de la trabajadora pasó a ser de 37,52 horas (93,8 por ciento de la jornada), con turnos fijos, y su salario de 984,38 euros brutos mensuales, incluidas las dos pagas extras prorrateadas y el plus de transporte.

Ninguna de las demandantes ostenta o ha ostentado la condición de representante de los trabajadores'.

SEGUNDO.- Las demandantes estaban contratadas por 'Gestgroup Siete Outsourcing, Sociedad Limitada Unipersonal' para prestar servicios en ejecución de una contrata de 'Transportes Interurbanos de Tenerife, Sociedad Anónima', cuyo objeto prestar los servicios de información y venta de títulos de transporte, usando para ello las instalaciones y medios materiales facilitados por la empresa principal. El 25 de mayo de 2019 el servicio de información y venta de títulos fue asumido por una nueva empresa, 'City Expert, Sociedad Limitada', la cual se negó a subrogar al personal de la empresa saliente, sino que les ofreció suscribir nuevos contratos de trabajo. La mayor parte del personal de la contrata fue contratado por 'City Expert, Sociedad Limitada', incluyendo dos de las demandantes. En la demanda rectora de los autos las actoras planteaban que la negativa de la nueva empresa a subrogarlas constituía un despido, porque que se había producido una sucesión de empresas y que además habría cesión ilegal de mano de obra (aunque luego en juicio desistieron de la cesión ilegal). La sentencia de instancia estima en parte la demanda, al considerar que se ha producido una sucesión de empresas en la modalidad de sucesión de plantillas, y declara improcedentes los despidos, pero calcula las indemnizaciones con una antigüedad y salario inferiores a los que las demandantes postulaban en sus demandas. Recurren en suplicación esta sentencia la parte actora, pretendiendo la revocación parcial de la misma para que se recalculen las indemnizaciones y salarios de tramitación de acuerdo con lo que habían postulado en su demanda, para lo cual plantean una revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y luego dos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la demandada 'City Expert, Sociedad Limitada', la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- Interesan las trabajadoras recurrentes la modificación del hecho probado 1º, para rectificar las antigüedades y salarios que se recogen en el mismo, para lo cual se amparan en diversos documentos, como son las vidas laborales de las demandantes, y nóminas de las mismas, folios 8, 19, 24, 25, 28, 669, 690, 718, 727, 729 o 730 de los autos, pretendiendo igualmente acudir a la admisión tácita de hechos por no aportación de documental que había sido requerida a las demandadas. El texto alternativo que se propone es el siguiente: 'Las demandantes prestaron servicios para la empresa demandada Gesgroup con las siguientes características:

1. Doña Agustina en virtud de contrato temporal suscrito con la empresa Servi

7 SL en fecha 30 de septiembre de 2016, desde esa fecha hasta fin de servicio, bajo la modalidad de obra o servicio determinado reseñando 'ampliación del servicio en el aeropuerto del Sur de Tenerife. Procedimiento de contratación de ref. NUM001. El presente contrato tendrá una duración estimada de CINCO (5) meses.' Tenía jornada parcial de 36 horas semanales, con turnos fijos, y salario de 807,95 euros brutos mensuales, incluidas las dos pagas extras prorrateadas y el plus de transporte.

Contrato y nóminas en folios 2 a 18 del ramo de prueba de Gesgroup, folio 690 existente en autos consistente en vida laboral de la actora, ficta confessio artículo 94 LRJS (folios autos números 8, 19, 24, 25 y 28).

2. Doña Andrea en virtud de contrato temporal suscrito con la empresa Servi 7 en fecha 1 de noviembre de 2014, desde esa fecha hasta fin de servicio, bajo la modalidad de obra o servicio determinado reseñando 'Contrato de servicios de información y venta de títulos de transporte de TITSA. Procedimiento de contratación de ref. NUM001. El presente contrato tendrá una duración DOS (2) años'.

Tenía jornada parcial de 37,50 horas semanales (93,7 por ciento de la jornada), con turnos fijos (de 9.00 a 16.30), y salario de 856,31 euros brutos mensuales, incluidas las dos pagas extras prorrateadas y el plus de transporte.

Contrato y nóminas en folios 20 a 35 del ramo de prueba de Gesgrup, folio 718 autos consistente en vida laboral de la actora.

No obstante, la trabajadora, en virtud de sucesivas subrogaciones efectuadas entre las diversas subcontratas concertadas por TITSA, lleva prestando el servicio de servicio de compraventa e información de títulos de transporte de TITSA desde el día 28 de julio de 2011

Folio 718 autos consistente en vida laboral de la actora, Ficta confessio artículo 94 LRJS (folios autos números 8, 19, 24, 25 y 28)

3. Doña Antonieta en virtud de contrato temporal suscrito con la empresa Servi 7 en fecha 1 de noviembre de 2014, desde esa fecha hasta fin de servicio, bajo la modalidad de obra o servicio determinado reseñando 'Contrato de servicios de información y venta de títulos de transporte de TITSA. Procedimiento de contratación de ref. NUM001. El presente contrato tendrá una duración DOS (2) años'.

Tenía jornada parcial de 37,50 horas semanales, con turnos fijos (de 13 a 20.30, y salario de 984,38 euros brutos mensuales, incluidas las dos pagas extras prorrateadas y el plus de transporte.

Nóminas en folios 45 a 51 del ramo de prueba de Gesgrup, contrato en folios 1 a 5 del ramo de prueba de la actora.

No obstante, la trabajadora, en virtud de las sucesivas subrogaciones efectuadas entre las diversas subcontratas concertadas por TITSA, lleva prestando el servicio de compraventa e información de títulos de transporte de TITSA desde el día 21 de marzo de 2012.

Folio 727 de autos consistente en vida laboral de la actora, ficta confessio artículo 94 LRJS (folios autos números 8, 19, 24, 25 y 28)

4. Doña Ariadna en virtud de contrato temporal suscrito con la empresa Servi 7 en fecha 1 de noviembre de 2014, desde esa fecha hasta fin de servicio, bajo la modalidad de obra o servicio determinado reseñando 'Contrato de servicios de información y venta de títulos de transporte de TITSA. Procedimiento de contratación de ref. NUM001. El presente contrato tendrá una duración DOS (2) años'.

Tenía jornada parcial de 30 horas semanales, con turnos fijos (de 14 a 20 horas), y salario de 984,38 euros brutos mensuales, incluidas las dos pagas extras prorrateadas y el plus de transporte.

Contrato y nóminas en folios 54 a 69 del ramo de prueba de Gesgrup.

No obstante, la trabajadora, en virtud de las sucesivas subrogaciones efectuadas entre las diversas subcontratas concertadas por TITSA, lleva prestando el servicio de compraventa e información de títulos de transporte de TITSA desde el día 16 de abril de 2011.

Folio 729 y 730 de autos consistente en vida laboral de la trabajadora, ficta confessio artículo 94 LRJS (folios autos números 8, 19, 24, 25 y 28)

5. Doña Bárbara en virtud de contrato temporal de 16 de marzo de 2015 suscrito con la empresa Servi 7, desde esa fecha hasta fin de servicio, bajo la modalidad de obra o servicio determinado reseñando 'Contrato de servicios de información y venta de títulos de transporte de TITSA. Procedimiento de contratación de ref. NUM001. El presente contrato tendrá una duración DOS (2) años'.

El día 1 de abril de 2017 la jornada de la trabajadora pasó a ser de 37,52 horas (93,8 por ciento de la jornada), con turnos fijos, y su salario de 984,38 euros brutos mensuales, incluidas las dos pagas extras prorrateadas y el plus de transporte.

Contrato y nóminas en folios 72 a 87 del ramo de prueba de Gesgrup, folio 669 existente en los autos consistente en vida laboral de la actora.

Ninguna de las demandantes ostenta o ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

No controvertido'.

SEXTO.- El punto relativo a la antigüedad de las demandantes depende de considerar probado que sus empleadoras anteriores a 'Gestgroup Siete Outsourcing, Sociedad Limitada Unipersonal' también realizaban el contrato de servicio de información y venta de títulos de viaje para 'Transportes Interurbanos de Tenerife, Sociedad Anónima', y que por ello las demandantes habrían estado adscritas a ese servicio desde las fechas que postulaban en su demanda; sin embargo, eso es un hecho que no se adujo en la demanda, y solo de forma un tanto indirecta se planteó por las demandantes en un escrito de proposición de prueba. Pero lo cierto es que no se ha aportado ningún contrato de trabajo anterior de las demandantes, en el que conste que las actoras prestarían servicios en la contrata para 'Transportes Interurbanos de Tenerife, Sociedad Anónima', y la modificación de antigüedad que se postula depende de aplicar la admisión tácita de hechos, lo cual es inadmisible a efectos de modificar los hechos probados en suplicación. En cuanto al salario, de las nóminas de Dª. Andrea resulta que su salario presentaba una importante variabilidad, y además tal demandante, casi todo el año anterior al cambio de empresa contratista, estuvo en incapacidad temporal, lo que imposibilita considerar que el salario recogido en la sentencia recurrida sea manifiestamente erróneo. En los casos de Dª. Antonieta, Dª. Bárbara y Dª. Ariadna, en cambio, la sentencia de instancia parece haber tomado, para el hecho probado 1º (aunque no para calcular la indemnización) el salario percibido por las demandantes en 2018, resultando que en 2019 ese salario se incrementó, y las cantidades que postulan las demandantes se corresponden con el importe fijo del salario que cobraban las demandantes en 2019. Teniendo en cuenta que el salario regulador ha de ser, como regla general, el que se percibía al momento del despido, cabe apreciar que es erróneo lo que se recoge en la sentencia de instancia, y que ha de ser corregido con los importes que se proponen para esas tres actoras, con lo cual se salva la contradicción interna de la sentencia de instancia, en cuyo fundamento de derecho 5º se calcula las indemnizaciones de esas tres demandantes partiendo de un salario mensual prorrateado de 984,38 euros. También es cierto que la jornada de Dª. Bárbara se amplió hasta las 37,5 horas semanales (y también se amplió la de Dª. Ariadna, aunque no se pida la modificación). Se admite, por tanto, solo de forma parcial la revisión, modificando el salario de esas tres demandantes y la jornada de una de ellas.

SÉPTIMO.- En el primero de los motivos de censura jurídica las recurrentes denuncian infracción de los artículos 94 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como 'jurisprudencia' (aunque solamente citan una sentencia de suplicación). Las demandantes consideran que la juzgadora de instancia tendría que haber aplicado la admisión tácita de hechos, y haber fijado como antigüedades las postuladas en la demanda, puesto que, a petición de las demandantes se requirió por el juzgado a 'Transportes Interurbanos de Tenerife, Sociedad Anónima' para que aportara, como documental, relación de las empresas que habían venido prestando el servicio de información y expedición de bonos desde al año 2010, para acreditar que las demandantes habían sido subrogadas de tales empresas a 'Gestgroup Siete Outsourcing, Sociedad Limitada Unipersonal'; tal documentación, sin embargo, no fue aportada por esa codemandada, sin causa justificada para ello, por lo que pudiendo extraerse la real antigüedad de las demandantes del cotejo entre sus vidas laborales y el listado de empresas contratistas, ante la falta de aportación de la documental se debió aplicar la admisión de hechos regulada en el artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- Reiterada doctrina de suplicación (recogida en sentencias de esta misma Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife de 26 de enero de 2015, recurso 52/2014; 20 de diciembre de 2011, recurso 901/2011, o 30 de junio de 2010, recurso 106/2010; así como en las de la sala de Las Palmas de de 21 de diciembre de 2011, recurso 1502/2009 o 8 de febrero de 2011, recurso 1597/2010; o de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia de 12 de febrero de 2010, recurso 7334/2008; Andalucía (Sevilla) de 26 de enero de 2010, recurso 2610/2009; Valencia de 20 de enero de 2010, recurso 3098/2009; Madrid de 4 de noviembre de 2014, recurso 327/2014 o 18 de enero de 2010, recurso 5048/2009; País Vasco de 15 de diciembre de 2009, recurso 2623/2009; Cataluña de 14 de octubre de 2014, recurso 4401/2014 o 4 de diciembre de 2009, recurso 5832/2009; Murcia de 13 de octubre de 2014, recurso 203/2014, entre otras muchas), y del Tribunal Supremo (sentencias de 27 de octubre de 2004, recurso 48/2004; 3 de octubre de 2006, recurso 146/2005; 21 de abril de 2015, recurso 296/2014; 30 de enero de 2017, recurso 52/2016) considera que la 'ficta confessio' no es una obligación para el Juzgador de Instancia, sino una potestad discrecional de éste que 'podrá' tener o no por confeso al llamado a confesar no compareciente, o por reconocidos los hechos que se refieran a una documental requerida y no aportada. Por lo que el hecho de haberse o no aceptado por el órgano de instancia la admisión tácita de hechos no es suficiente por sí solo para determinar indefensión ni la nulidad de las actuaciones, salvo casos excepcionales en los que la decisión del juzgador se muestre completamente irrazonable, y tampoco puede amparar un motivo de censura jurídica por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.- De hecho, la mejor práctica aconseja emplear la potestad de tener por reconocidos los hechos de forma prudencial y más bien moderada, teniendo en cuenta elementos como la forma en que se produjo la citación o requerimiento (si fue personal o por edictos), si los hechos que se pretende por la parte proponente que se tengan por reconocidos fueron alegados previamente a juicio, de manera que la contraparte que no comparece a su interrogatorio o no aporta la prueba ya tenía cabal conocimiento, al momento de su citación o requerimiento, de aquéllos hechos en los que se la podría tener por conforme; que el hecho que se pretenda acreditar con la admisión tácita cuente siquiera con apoyo indiciario en otros elementos de convicción, y, sobre todo, que la eventual admisión tácita de hechos no arroje un resultado contradictorio con el resto de la prueba practicada, pues actualmente ni siquiera el reconocimiento expreso de un hecho en interrogatorio se puede interpretar de forma desvinculada del resto de pruebas, artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; con menos razón podría serlo un reconocimiento tácito.

DÉCIMO.- La aplicación de la admisión tácita de hechos forma parte por ello de la valoración global de la prueba, que en el orden jurisdiccional social corresponde al juzgador de instancia con carácter casi soberano. Por lo que en la medida en que exista prueba directa, o cualquier otra circunstancia mínimamente razonable, que contradiga o desvirtúe lo que se supone que ha de entenderse tácitamente reconocido, el juzgador de instancia no incurre en infracción alguna si decide no hacer uso de las potestades reconocidas en los artículos 91.2 o 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En el presente caso la demanda rectora de los autos postulaba una determinada antigüedad de las demandantes, pero en momento alguno explicaba que esa antigüedad respondía a que las actoras, antes de ser contratadas por 'Gestgroup Siete Outsourcing, Sociedad Limitada Unipersonal', habían trabajado en el mismo centro de trabajo para otras empresas que también realizaron para 'Transportes Interurbanos de Tenerife, Sociedad Anónima' los servicios de información y venta de títulos; solamente en el escrito aclarando su solicitud de requerimiento de determinaba documental explicaron que el objeto de lo pedido a 'Transportes Interurbanos de Tenerife, Sociedad Anónima' era acreditar la antigüedad y que hubo anteriores subrogaciones. Nunca se ha llegado por las demandantes a indicar cuales eran esas anteriores empleadoras, y ni siquiera a explicar, antes del presente recurso, que la antigüedad que tenían reconocida por 'Gestgroup Siete Outsourcing, Sociedad Limitada Unipersonal' no era correcta. Aunque por 'Transportes Interurbanos de Tenerife, Sociedad Anónima' no se aportó la documental interesada, resulta que en las nóminas de 'Gestgroup Siete Outsourcing, Sociedad Limitada Unipersonal', y en los contratos aportados, la antigüedad que figuraba era distinta de la defendida por las demandantes, lo cual condujo a la juzgadora a interpretar que de la prueba directa practicada se desprendía que la antigüedad de las actoras era la que planteó 'Gestgroup Siete Outsourcing, Sociedad Limitada Unipersonal' en juicio, y no la postulada en la demanda. Lo cual, unido a que las demandantes nunca concretaron cuales eran esas anteriores empleadoras (lo que mermaba el valor probatorio que pudiera tener las vida laborales), y que no se ha aportado por ninguna de las actoras ningún contrato de trabajo o documento que acreditase, de forma razonablemente clara, su relación laboral con esas alegadas anteriores prestatarias del servicio, obliga a concluir que la no aplicación por parte de la juzgadora de las previsiones del artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no ha supuesto infracción jurídica alguna, por lo cual el motivo ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO.- En el último motivo del recurso las demandantes denuncian infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia aplicable (citando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 6 de septiembre de 2011, asunto C-108/10), combatiendo el importe de las indemnizaciones por despido improcedente fijadas en la sentencia de instancia, que consideran insuficientes en función de las antigüedades y salarios que las recurrentes estiman correctos.

DUODÉCIMO.- La estimación únicamente parcial de la revisión de hechos probados impide acoger las pretensiones de las recurrentes en orden a incrementar la indemnización como consecuencia de una mayor antigüedad que no ha quedado acreditada; solo procede revisar, y revocar en parte la sentencia de instancia, en lo referente a los importes de las indemnizaciones de las tres recurrentes a las cuales sí se ha estimado que su salario regulador debía ser superior al fijado en el hecho probado 1º de la sentencia de instancia, es decir, Dª. Antonieta, Dª. Bárbara y Dª. Ariadna (para las cuales la sentencia de instancia teóricamente ha tomado el mismo salario postulado en el recurso, pero incurriendo en algún error aritmético en el cálculo de la indemnización). Si el salario mensual prorrateado de esas trabajadoras ascendía a 984,38 euros, el salario diario equivaldría a 32,64 euros, resultado de dividir por 365 doce mensualidades tal salario mensual prorrateado - Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005, recurso 2531/04; 30 de junio de 2008, recurso 2639/07; 24 de enero de 2011, recurso 2018/10 o 9 de mayo de 2011, recurso 2374/10-. Con lo cual las indemnizaciones de esas tres trabajadoras, teniendo en cuenta que la antigüedad en la empresa se ha de calcular en años y meses, con asimilación de los días sueltos a un mes completo - Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007, recurso 4181/06-, ascendería a los importes siguientes:

- Dª. Antonieta, antigüedad de 1 de noviembre de 2014 al 24 de mayo de 2019, 4 años, 6 meses y 24 días (4 años y 7 meses, o 55 meses), da una indemnización de (32,64*55*33/12) 4.936,80 euros.

- Dª. Ariadna, antigüedad de 1 de noviembre de 2014 al 24 de mayo de 2019, 4 años, 6 meses y 24 días (4 años y 7 meses, o 55 meses), da una indemnización de (32,64*55*33/12) 4.936,80 euros.

- Dª. Bárbara, antigüedad de 16 de marzo de 2015 al 24 de mayo de 2019, 4 años, 2 meses y 9 días (4 años y 3 meses, o 51 meses), da una indemnización de (32,64*51*33/12) 4.577,76 euros.

DECIMOTERCERO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos parcialmente el recurso de suplicación presentado por Dª. Agustina, Dª. Andrea, Dª. Antonieta, Dª. Ariadna y Dª. Bárbara, frente a la Sentencia 223/2020, de 3 de agosto, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 619/2019, sobre impugnación de extinciones de contratos por no subrogación.

SEGUNDO: Revocamos en parte la citada sentencia de instancia, en el solo sentido de fijar la indemnización a favor de Dª. Antonieta en 4.936,80 euros, la de Dª. Ariadna en 4.936,80 euros, y la de Dª. Bárbara en 4.577,76 euros. Manteniéndose el resto de pronunciamientos del Fallo de instancia que no se opongan a lo anterior.

TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0761 20, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.