Sentencia SOCIAL Nº 1430/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 834/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Rº Supl. 834/17
Recursos de Suplicación - 000834/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1430/2018
En el Recursos de Suplicación - 000834/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de diciembre
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE VALENCIA , en los autos 000919/2015, seguidos
sobre invalidez, a instancia de D. Inocencio , asistido por el letrado D. pedro Vicente Perez Cerdán, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante,
habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Teniendo a la parte actora por desistida de su pretensión frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Inocencio , absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones que en ella se contienen.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- En resolución del INSS de 18-6-2012 se reconoce a D. Inocencio beneficiario de prestaciones por Incapacidad Permanente Total por causa de enfermedad común, según la base reguladora mensual de 1.406,07 euros y fecha de efectos del 15-6-2012, siendo revisable a partir del 28-11-203 y en base al dictamen emitido por el EVI el 28-5- 2012, en el que se establece que presentaba (a) el clínico residual y (b) las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: IQ menisco medial rodillas bilateral Limitación para trabajos que requieran flexión de rodillas.



SEGUNDO.- Promovida la revisión de oficio del grado invalidante reconocido, se dictó resolución de 20-1-2014 en la que se establece que el actor continúa afecto del mismo grado de incapacidad permanente que tiene reconocido, pudiendo revisarse nuevamente el grado reconocido por agravación o mejoría a partir del 10-1- 2016, y en base al dictamen emitido por el EVI el 10-1-2014, en el que se establece que presenta el cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Meniscopatía bilateral de rodillas intervenida. Artritis séptica rodilla izquierda (2011)'

TERCERO.- El 14-4-2015 el actor solicitó la revisión por agravación del grado de Incapacidad Permanente Total del que es beneficiario, dando lugar a resolución del INSS de 25-5-2015 por la que se desestima la solicitud al no haber transcurrido el plazo establecido para ello en la previa resolución.



CUARTO.- Al dictarse la resolución de 25-5-2015 el actor presenta secuelas de meniscopatía bilateral de rodillas intervenida, artritis séptica rodilla izquierda (2011) y trastorno adaptativo en seguimiento.



QUINTO.- Las lesiones descritas en el ordinal precedente ocasionan indisponibilidad para la bipedestación prolongada y para ejercicios que signifiquen esfuerzos físicos por pérdida completa de movilidad en rodilla izquierda y para la sedestación prolongada y sintomatología ansioso-depresiva.



SEXTO.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandante D. Inocencio la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en solicitud, en revisión por agravación, de Incapacidad Permanente Absoluta por enfermedad común, con la correspondiente mayor pensión.

Articula el recurso, que no ha sido impugnado, a través de tres motivos: los dos primeros, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el tercero, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que indica y termina suplicando Sentencia por la que se estime su demanda, declarando procedente la revisión del grado, reconociendole la incapacidad permanente absoluta con el derecho a la pensión correspondiente del 100% de la base reguladora y con efectos de la resolución del INSS de 25-5-15.



SEGUNDO.- En revisión de hechos probados solicita, en el primer motivo del recurso, la sustitución del actual tenor del Hecho Probado Cuarto por otro que diga 'Al dictarse la resolución de 25-5-2015 el actor presenta disfunción raquis lumbar y ambas caderas, rigidez rodilla izquierda y síndrome depresivo- moderado (depresión aguda) pudiendo considerarse todas ellas nuevas dolencias o entidades patológicas y no solo un natural evolución de las anteriores pues ni todas estas dolencias acaban así ni tan rápido'.

Se basa en los dos informes periciales del Dr. Plácido emitididos a instancias del demandante y ratificados en el juicio (uno de 28-9-15 y otro de 19-12- 16); en el informe de Traumatólogo de 18-2-15 y en el Informe Historia de Salud obrante a los folios 21 y 88.

La STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08), así como otras muchas posteriores, decía: " Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia." Más recientemente también los expone la STS de 1-12-15 (Recurso de casación ordinario 60/2015), pero con referencia igualmente al de suplicación (sin perjuicio de la diferencia de poder basarse éste en documental y pericial y el de casación sólo en documental), diciendo: " En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones." Y, con referencia a reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), nos expone hasta 10 exigencias, para que el motivo prospere, entre las que cabe destacar: 'Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis'; 'que el error judicial de apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y no siendo suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada' y 'que la modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.' En el presente caso, la rigidez de rodilla resulta del Informe del Traumatólogo y en el Informe Historía de salud aparecen como activos la depresión aguda, trastorno adaptativo y dolor articular coxis, pero todo ello ya viene incorporado en los hechos probados de la sentencia (tanto los recogidos bajo este nombre como los que con tal valor se contienen en Fundamento) y toda la parte final de la propuesta es inadecuada o impropia de hechos probados puesto que se trata de consideraciones o calificaciones jurídicas y predeterminantes, por lo que no se acepta la revisión.



TERCERO.- También en revisión de hechos probados se solicita, en el segundo motivo del recurso, una adición al final del Hecho probado Quinto para que despues de 'sintomatología ansioso -depresiva' diga 'moderada-grave (depresión aguda) . Con uso continuo de una muleta. Presenta a su vez una importante bradipsiquia secundaria al efecto medicamentoso central'.

Esta vez se apoya en los mismos informes periciales de su perito médico Dr Plácido y en el documento del folio 20, relativo a Tratamientos vigentes- Próximas dispensaciones de medicamentos. Tampoco se acepta porque en el último no aparece nada sobre la bradipsiquia, al tema de la depresión aguda ya nos hemos referido en el anterior y en cuanto al uso continuo de muleta sólo resulta de los informes periciales, pero sin que éstos puedan prevalecer sobre la valoración conjunta de todos los informes médicos que ha hecho el Juzgador, quien tiene libertad para tomar uno u otro o partes de uno o de otro, no infiriendose el error patente judicial preciso para la revisión

CUARTO.- En el examen del derecho, se alega vulneración del artículo 143 en relación con el 137 de la LGSS , por la no admisión de la revisión de grado por haberla solicitado antes de plazo y por la no consideración de la calificación de incapacidad permanente en el grado de Absoluta.

En cuanto al primer tema, esto es, la solicitud de la revisión antes del plazo fijado para ello, argumenta en síntesis que, si bien es cierto que el artículo 143.2 de la LGSS establece que no podrá instarse con carácter general la revisión de grado antes de lo establecido en la resolución del INSS correspondiente, no es menos cierto que será procedente cuando concurran 'nuevas lesiones', como dice la sentencia recurrida, o 'nuevas dolencias o secuelas' y que la STS de 25- 1-01 (recurso 1729/2000 ) no es tan exigente en cuanto a lo que es una nueva dolencia o secuela pues habla de las mismas enfermedades 'que han evolucionado a peor' porque 'nuevas lesiones' no se está refiriendo a una enfermedad absolutamente distinta de las anteriores, sino que, aunque sea anterior, su evolución además de haber ido a peor, no haya sido la evolución normal que preveía el INSS cuando fijó el plazo de revisión.

Como hemos dicho en la sentencia de esta Sala de 26-4-18 (recurso de suplicación 675/17 ): " la STS de 28 de abril del 2016 (Rec 3621/14 ) señala: 'El artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , tras la modificación operada por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, dispone: '1.- Corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de invalidez permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente sección. 2.- Toda resolución inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión'. Atendiendo a la interpretación literal del precepto anteriormente transcrito, primer canon interpretativo de las normas, según previene el artículo 3.1 del Código Civil , el texto resulta inequívoco y no ofrece duda alguna, sólo podrán fijar plazos para instar la revisión, o lo que es igual, para presentar nuevas solicitudes, las resoluciones administrativas siguientes : -Las que reconozcan el derecho a prestaciones de invalidez.

-Las que modifiquen el grado de invalidez reconocido por apreciar mejoría o agravación del estado invalidante.

-Las que confirmen el grado ya reconocido.

En definitiva se establece que las resoluciones, iniciales o de revisión, dictadas por el Instituto Nacional de Seguridad Social en las que se reconozca el derecho a prestaciones de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, han de hacer constar el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión, por agravación o mejoría del estado invalidante.

3.- En el supuesto examinado, en la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 18 de mayo de 2009, por la que se denegaba la revisión del grado de incapacidad que la beneficiaria tenía reconocido, se fijó que procedería la revisión a partir del 18 de mayo de 2011, interesando la actora la revisión antes del 18 de mayo de 2011, denegada por resolución de 3 de febrero de 2011, por prematura. Por lo tanto, al haber interesado la revisión antes de la fecha señalada en la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 18 de mayo de 2009, por la que se le denegó la revisión de grado solicitada, no procede entrar a examinar el fondo de la misma ya que se ha solicitado antes del plazo señalado, vulnerando lo preceptuado en el artículo 143.2 de la LGSS .

4.- No desconoce la Sala la doctrina sentada en la sentencia de 30 de junio de 2000, recurso de casación para la unificación de doctrina 4226/1999 , en la que se resolvió, al igual que en la ahora examinada, si el Instituto Nacional de la Seguridad Social debe o puede establecer un plazo en las resoluciones que puedan dictarse desestimando las sucesivas solicitudes de revisión presentadas por el beneficiario, una vez transcurrido el plazo que fijó la resolución que reconoció o declaró la invalidez, llegando a la conclusión de que no puede establecer plazo alguno.

Dicha sentencia se dictó aplicando el artículo 143.2 de la LGSS , párrafo primero, en la redacción anterior a la introducida por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre. El precepto aplicado, artículo 143.2 de la LGSS , presentaba la siguiente redacción: 'Toda resolución inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de invalidez permanente en cualquiera de sus grados, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión'. La nueva redacción de la norma ha introducido la frase: '...o se confirme el grado reconocido previamente', lo que ha conducido a la sentencia ahora dictada a entender que cabe que el INSS fije fecha de revisión del grado en la resolución en la que se limita a denegar la revisión de grado solicitada. En este mismo sentido se había pronunciado la sentencia de esta sala de 14 de mayo de 2007, recurso 3063/2007 '.

Conforme a la doctrina citada que es la que vincula a esta Sala y no la que cita de un Tribunal Superior de Justicia y que no constituye Jurisprudencia, debe estarse a la fecha fijada para la revisión por la Entidad Gestora, en concreto el 23-7-2015, para poder instar la revisión del grado de incapacidad declarado, que es lo que se está solicitando por la actora pues no se alegan cotizaciones a otro régimen de la Seguridad social y en otra actividad que le permita lucrar otra prestación de incapacidad permanente, siendo así que 'la naturaleza contributiva del sistema de prestaciones en la Seguridad Social determina que unas mismas cotizaciones no den origen a varias prestaciones de percepción simultánea, pero a la par que las mismas puedan ser aprovechadas [ DA Trigésimo Octava y art. 9 LGSS /1994 ], lo que lleva a interpretar -conjuntamente con el componente literal- el art. 5.1 RD 691/1991 [12 /Abril ] en el sentido de que la utilización de unas cotizaciones para el reconocimiento de una prestación anula toda posibilidad de ulterior reconocimiento, pero que la compatibilidad es plena cuando no existe reutilización de cotizaciones ( STS 10/05/06 -rcud 4521/04 -)'. Teniendo en cuenta las normas sobre incompatibilidad de las prestaciones y como se insta tal solicitud de incapacidad por la actora en fecha anterior a la fijada para la revisión de grado, debemos confirmar la decisión adoptada por la Sentencia de instancia desestimando el recurso formulado." Igual criterio hemos de mantener en el presente caso en que el demandante presentó su solicitud de revisión por agravación el 14-4-15 cuando la Resolución de 20-1-14, en la que se estableció que el actor continuaba afecto del mismo grado de incapacidad permanente, fijó como fecha para poder revisarse nuevamente el grado reconocido por agravación o mejoría a partir del 10-1-16, de modo que la solicitud del demandante se presentó antes del plazo fijado, siendo correcta la Resolución desestimatoria del INSS de 25-5-15 por no haber transcurrido el plazo establecido para ello en la previa resolución.

Ahora bien, hemos de partir de todos los hechos probados y que en síntesis son los siguientes: la Total se le reconoció por Resolución de 18-6-12 por 'IQ menisco medial rodillas bilateral. Limitación para trabajos que requieran flexión de rodillas' (hecho probado primero); al tiempo de la Resolución de revisión de 20-1-14 presentaba 'Meniscopatía bilateral de rodillas intervenida. Artritis séptica rodilla izquierda (2011)' (hecho probado segundo) y al dictarse la Resolución de 25-5-15, que es la aquí impugnada, presentaba ' secuelas de meniscopatía bilateral de rodillas intervenidas, artritis séptica rodilla izquierda (2011) y trastorno adaptativo en seguimiento' que le 'ocasionan indisponibilidad para la bipedestación prolongada y para ejercicios que signifiquen esfuerzos físicos por pérdida completa de movilidad en rodilla izquierda y para la sedestación prolongada y sintomatología ansioso-depresiva' (hechos probados cuarto y quinto).

De ello extraemos que en el tiempo que medió hasta la nueva solicitud efectuada antes del plazo señalado, si hubo aparición de nuevas lesiones o secuelas y mayores limitaciones, como fueron la pérdida completa de movilidad en rodilla inquiera y el trastorno adaptativo en seguimiento, y que le ocasionaron ya la indisponibilidad para la bipedestación y sedestación prolongadas y para ejercicios que signifiquen esfuerzos físicos.

Lo que ocurre y, con ello entramos en el segundo tema planteado, es que ese empeoramiento o agravación no tiene entidad suficiente para conformar el grado de Absoluta, puesto que conserva el demandante capacidad residual suficiente para realizar, con profesionalidad, aprovechamiento y sin peligrosidad ni penosidad inadmisibles, múltiples trabajos, ya que puede desempeñar aquellos que no le exijan bipedestación y sedestación prolongadas o esfuerzos físicos, no resultando que la sintomatología ansiosa depresiva se lo impida y siendo que, además, la misma está en seguimiento sin que conste su carácter permanente en el sentido legal del artículo 136 de la LGSS .

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas a la parte recurrente vencida en el recurso al gozar del beneficio de justicia gratuita según artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Inocencio contra la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia , en autos 919/15 sobre SEGURIDAD SOCIAL, siendo parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la referida Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0834 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a dos de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.