Sentencia SOCIAL Nº 1431/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 510/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 510/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. don EMILIO PALOMO BALDA
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 30 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1431/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Antonio Ligenfert Maraver, en nombre
y representación de don Victor Manuel contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2017 por
el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla en sus autos nº 948/2016; ha sido ponente el magistrado don
FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Victor Manuel presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61 y GEOTECNIA Y CIMIENTOS, S.A., se celebró el juicio y el 27 de febrero de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Victor Manuel , -mayor de edad, DNI NUM000 , NASS nº NUM001 y de profesión habitual gruista montador grúas-, causó baja médica el15/07/14 por accidente de trabajo sufrido el día anterior, mientras prestaba servicios por cuenta y dependencia de Geotecnia y Cimientos, S.A., siendo golpeado por pieza de al menos 500 Kgs. y caer al suelo desde 2 metros de altura.

La empresa tenía la cobertura de la contingencia de accidente de trabajo por parte de Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesionales nº 61.

Se da por reproducido parte médico de baja, copia de parte de accidente de trabajo e informe de alta de urgencias (folios 87 a 88 vuelto y doc. nº 1 y 2 de parte actora).



SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el INSS dictó resolución en fecha 18/05/16, por la que, con fecha de efectos del 17/05/16, declaraba al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, concediéndole una prestación por importe líquido de 5.215 Euros, con cargo de responsabilidad al 100 % de la Mutua codemandada en base al Baremo 076 en importe de 1.810 euros, Baremo 077 en importe de 610 Euros, Baremo 079 en suma de 1.460 Euros y Baremo 110 en cantidad de 1.335 Euros (folio 53 y vuelto).

Tal resolución partía del informe médico de síntesis de fecha 3/05/16, -que expresa como deficiencias más significativas fractura cúbito y radio izq (Julio 2014), fijación con placa reintervenido, osteotomia radio y desrotación de fragmentos con colocación placa y 3º intervención Dic/15 extirpación neurinoma, fx de la falange proximal de 1º dedo de mano derecha, unas limitaciones en mano izquierda y mano derecha y unas conclusiones de LPNI nº 76 izq, 77 y 110 para izq, y nº 79 para drcha. (folios 67 a 68 vuelto)-, y del Dictamen propuesta del EVI de fecha 5/05/16, -que recoge un cuadro clínico de fx cúbito y radio izq Julio 2014, requerido 3 de i. Qcas, con reducción y fijación con placa, posterior osteotomia radio y desrotación de fragmentos con colocación placa y la 3º extirpación neurinoma, fx en base de la falange proximal mano derecha, y unas limitaciones mano izquierda y mano derecha (folio 65 vuelto y 66)-.



TERCERO.- Disconforme con la resolución precitada, la parte actora interpuso sendas reclamaciones previas en fecha 8/07/16 (folios 9 a 26), que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 21/09/16 (folio 102 vuelto), lo que motivó la interposición de la demanda origen de los autos.



CUARTO.- Obra en autos: - Informe médico forense de fecha 9/01/17 que señala que el actor presenta fractura de cúbito y de radio izquierdos en Julio 2014, requiriendo tres intervenciones quirúrgicas, fractura de la base de la falange proximal primer dedo de la mano derecha y lesión del nervio radial secundaria a fractura cúbito y radio complicada, con limitación de flexión de los dedos de la mano izquierda, con cierta imposibilidad para realizar la función de puño, déficit de fuerza en la presión en la mano izquierda, hipoestesias en dorso de muñeca en los dedos 1º, 2º y 3º de mano izquierda, limitación en muñeca izquierda, flexión 30º, extensión 30º, supinación 0º y pronación 70º, no realiza pinza con todos los dedos de mano derecha y las realiza con déficit en la presión, estando limitado más que para las tareas fundamentales de su profesión, para las que se describen como de mantenimiento o eventuales (folios 41 a 44). - Informe médico de Fremap de fecha 21/03/16 (folios 69 vuelto a 75).

- Análisis de puesto de trabajo del Sr. Camilo (doc. nº 2 del ramo de prueba de parte codemandada).

- Informe pericial del Dr. Cecilio de fecha 23/01/17, -que concluye una limitación de movilidad de antebrazo en pronosupinación en menos del 50 % con el resto de movilidad del antebrazo prácticamente completa, sin limitación funcional para realizar su trabajo (doc. nº 1 del ramo de prueba de parte codemandada)-.

- Certificado de empresa (folio 69 y doc. 10 de parte actora).

- Reconocimiento médico laboral e informe de Fremap (docs. 12 y 13 de parte actora).



QUINTO.- En el momento de la valoración, el actor presenta fractura cúbito y radio izq (Julio 2014), requiriendo de tres intervenciones quirúrgicas, con reducción y fijación con placa, osteotomia radio y desrotación de fragmentos con colocación placa y 3º extirpación neurinoma, fractura en base de la falange proximal mano derecha.'

TERCERO.- La parte actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, que solo ha sido impugnado por Fremap.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, a quien se le habían reconocido unas indemnizaciones por lesiones permanentes no invalidantes (LPNI) derivadas de indiscutido accidente de trabajo sufrido, interpuso demanda con la pretensión de que se le reconozca en estado de incapacidad permanente total (IPT) o subsidiariamente parcial (IPP) para la profesión de oficial de la construcción gruísta montador de grúas, lo que la sentencia del juzgado le ha desestimado.

Frente a dicha sentencia recurre ahora en suplicación articulando tres motivos: uno primero de nulidad de la sentencia, seguido de otro de revisión fáctica con varias pretensiones modificatorias, y un último dirigido a la censura del derecho aplicado en la instancia.



SEGUNDO.- En primer lugar, invocando el cauce procesal del artículo 193.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), se solicita la nulidad de la sentencia y reposición de los autos al momento anterior al juicio a fin de que se recabe el preceptivo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) que no consta en autos ni siquiera solicitado, lo que afirma el recurrente infringe el art. 142.2 LRJS .

Impugna el motivo la mutua por considerar que no estamos ante un supuesto de determinación de contingencia o falta de medidas de seguridad, sino que el accidente de trabajo no se discute.

No se accede a la nulidad que se pretende, la que en nuestro sistema procesal social es un remedio extraordinario al que solo cabe acudir en caso de que no solo se haya producido un quebrantamiento de normas esenciales de procedimiento que sea sustancial, sino que se exige además que de tal infracción se haya derivado efectiva indefensión para la parte. En este caso ni siquiera puede entenderse infringido el artículo 142.2 LRJS , que solo establece la obligatoriedad o imperatividad de recabar el informe de la ITSS en caso de que el pleito verse sobre la determinación de la contingencia o sobre la falta de medidas de seguridad, lo que no es el caso; pues en los demás supuestos solo se podrá recabar cuando se estime necesario, lo que revela que fuera de aquellos dos iniciales supuestos, en los demás resulta potestativo o subordinado a que se estime necesario dicho informe, siendo así que en el presente caso no se estima resulte determinante contar con dicho informe, ni con su falta se causa indefensión alguna a ninguna de las partes, las que han podido articular sus pretensiones y proponer la prueba necesaria y adecuada a las mismas sin merma alguna de su derecho a la defensa.



TERCERO.- Por lo que hace a la integración del relato fáctico, en el segundo motivo se interesan las siguientes revisiones con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ): 3.1 En primer lugar, se solicita que se añada al hecho probado primero, entre el primer y el segundo párrafos, otro nuevo referido al contenido de las tareas y funciones que debe realizar en su puesto el recurrente, lo que basa en el certificado patronal (folios 69 y 140 de los autos), con el siguiente tenor literal: 'Según certificación de la empresa durante a los folios 69 y 140 de las actuaciones e incorporado al expediente administrativo del INSS, el actor, al inicio de incapacidad temporal, realiza en la empresa las siguientes tareas: maquinistas de grúas para excavación de pantallas o trabajos auxiliares maquinista de pilotes. Su trabajo puede desarrollarse tanto dentro de las máquinas (cabinas) aunque también debe ejecutar tareas que requieran esfuerzo físico durante los mantenimientos, cambios de cables, etc. Eventualmente en función de las necesidades de la obra en ejecución realiza trabajos de distinta naturaleza como oficial de hormigonado, ayudante de obras de tratamiento.' No podemos acceder a lo solicitado, pues lo pretendido adicionar al relato no se deriva de modo directo y palmario del referido certificado patronal de funciones, el que habría de ponerse necesariamente en relación con otros medios probatorios, como la testifical del Sr. Camilo a la que se alude en la fundamentación jurídica, quien depuso acerca de las funciones que realizaba el actor y modo de llevar a cabo sus tareas. Ello exigiría de la sala realizar una función de apreciación de la prueba que no le es propia, sino que compete en exclusiva al juzgador de instancia ( artículo 97.2 LRJS ) dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional de este tipo de recurso (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre ), que no es una segunda instancia al modo de la apelación civil.

3.2 En segundo término se interesa añadir al hecho probado segundo en su segundo párrafo, después de la relación de secuelas que relata el informe médico de síntesis y antes de la referencia al dictamen propuesta del EVI, lo siguiente: 'En el referido informe médico de síntesis, obrante a los folios 67 68 vueltos, en el apartado conclusiones se recoge también, según descripción de tareas que se adjunta podría considerarse limitación funcional no inferior al 33% sin afectar tareas fundamentales.' No se accede tampoco a esta segunda modificación, ya que no hay necesidad de traspasar tales conclusiones al relato fáctico expresamente, dado que ya el hecho probado segundo se remite en su integridad al referido informe médico de síntesis, y puede la sala considerarlo en su integridad con el carácter que en el relato de instancia se le otorga, esto es, como mero antecedente de la resolución de la que ni siquiera es propuesta, y no con el carácter fundamentador y decisivo que ahora se pretende. Aparte de que, si lo que se quiere es dar por probada la referida limitación no inferior al 33%, ello constituye valoración jurídica predeterminante del fallo, lo que impide igualmente el acogimiento del motivo.

3.3 Por último, se pide que en relación al hecho probado cuarto se modifique la referencia al contenido del informe médico forense y al reconocimiento médico laboral, así como insertando otra referencia, de forma que el referido ordinal quedaría con el siguiente tenor literal, resaltándose en negrita el alance de la adición: '-Informe médico forense de fecha 9/01/17 que señala que el actor presenta fractura de cúbito y de radio izquierdos en Julio 2014, requiriendo tres intervenciones quirúrgicas, fractura de la base de la falange proximal primer dedo de la mano derecha y lesión del nervio radial secundaria a fractura cúbito y radio complicada, con limitación de flexión de los dedos de la mano izquierda, con cierta imposibilidad para realizar la función de puño, déficit de fuerza en la presión en la mano izquierda, hipoestesias en dorso de muñeca en los dedos 1º, 2º y 3º de mano izquierda, limitación en muñeca izquierda, flexión 30º, extensión 30º, supinación 0º y pronación 70º. No realiza pinza con todos los dedos de mano derecha y las realiza con déficit en la presión. Estos padecimientos producen las limitaciones de los movimientos descritos, que conlleven dificultades y en algunos casi imposibilidad en el manejo de utensilios, cargas pesadas, realización de giros, etc. con el brazo y mano izquierda y en el caso de la mano derecha dificultad que no le imposibilita para la utilización de herramientas, manejo de cargas etc ., estando limitado más que para las tareas fundamentales de su profesión, para las que se describen como de mantenimiento o eventuales, Y como consecuencia de lo anterior en el caso que nos ocupa, las enfermedades que padece don Victor Manuel y las consecuencias de las mismas, son causa que merman su capacidad laboral de forma permanente ocasionándole al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (folios 43 a 44).

- Informe médico de Fremap de fecha 21/03/16 (folios 69 vuelto a 75).

- Análisis de puesto de trabajo del Sr. Camilo (doc. nº 2 del ramo de prueba de parte codemandada).

- Informe pericial del Dr. Cecilio de fecha 23/01/17, - que concluye una limitación de movilidad de antebrazo en pronosupinación en menos del 50 % con el resto de movilidad del antebrazo prácticamente completa, sin limitación funcional para realizar su trabajo (doc. nº 1 del ramo de prueba de parte codemandada) -.

- Certificado de empresa (folio 69 y doc. 10 de parte actora).

- Reconocimiento médico laboral obrante a autos a los folios 149 y 12 de la parte actora, donde por el servicio médico de prevención de salud de la empresa, se indica que está apto con las siguientes limitaciones: no puede operar con vehículos (puentes-grúa, grúas torre), restringido a trabajar a nivel del suelo, no puede levantar pesos superiores a 15 kilos, e informe de Fremap (docs. 12 y 13 de parte actora).

-Consta a autos al folio 141 sentencia núm. 6/2017 del Juzgado de lo Social 5 de Sevilla Refuerzo Bis recaída en autos núm. 848/2016. ' Se rechaza igualmente esta revisión. De un lado, porque se pretende transcribir parte de las conclusiones del informe médico forense y es criterio de esta sala que en los hechos probados de la sentencia no han de figurar tales conclusiones, declaraciones o informes, sino, tal como se extrae del artículo 97.2 de LRJS , el resultado de la valoración probatoria a criterio del juzgador de instancia que ha de valorar todo el material probatorio, declarando expresamente los hechos que estime probados, explicando después en los fundamentos de derecho de la sentencia, los razonamientos que permiten las conclusiones de valoración, lo que en este caso efectúa la sentencia de instancia que, en el fundamento jurídico tercero expone razonadamente los argumentos que llevan a la solución adoptada. De otro lado, porque se introducen conclusiones o valoraciones predeterminantes del fallo, impropias de figurar en el relato de hechos probados.

Y porque, en fin, se alude -en el último párrafo pretendido añadir- a una sentencia de otro juzgado, pero nada se contiene en el motivo referente a la fundamentación y pertinencia del motivo en relación con ella ni su trascendencia para modificar el fallo de la que ahora nos ocupa.



CUARTO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del art. 137. 2 , 3 y 4 y 150 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , hoy artículo 194 LGSS /2015, por entender que partiendo del certificado patronal de tareas, del informe médico de síntesis y del informe médico forense, que tiene tan grave afectación en las manos que debe ser declarado en estado de IPT o subsidiariamente al menos en IPP.

Impugna el motivo la mutua, quien en esencia sostiene que sas secuelas del trabajador en relación a su puesto de trabajo son merecedoras de LPNI y no de una IPP y menos aún de una IPT, toda vez que el puesto de trabajo de operador de grúa móvil auto-portante tipo oruga tiene como actividad principal el manejo del equipo y secundarias el desplegado de la pluma y el mantenimiento básico; que dicha actividad requiere poder emplear ambos miembros superiores en el manejo de los diferentes mandos; y que el acceso a la cabina y las tareas secundarias pueden requerir aplicación de fuerza por parte de ambos superiores, así como tener que elevarlo por encima del hombro todo ello refiriéndose a la guía de valoración profesional del INSS.

El artículo 194 de la LGSS , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre -aplicable ya al caso, por vigente a la fecha de valoración-, prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 193.1 de la LGSS , en el cual se define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo . En concreto, se define la incapacidad permanente total en el art.

194.4 de la misma LGSS -en la redacción todavía vigente conforme a su disposición transitoria 26.ª- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta . En tanto que la incapacidad permanente parcial se define en el artículo 194.3 como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma . Partiendo de tal concepto, y atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente, debe ponerse en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual.

En el presente caso, conforme al inalterado relato fáctico, el recurrente padece: 'fractura de cúbito y de radio izquierdos en Julio 2014, requiriendo tres intervenciones quirúrgicas, fractura de la base de la falange proximal primer dedo de la mano derecha y lesión del nervio radial secundaria a fractura cúbito y radio complicada, con limitación de flexión de los dedos de la mano izquierda, con cierta imposibilidad para realizar la función de puño, déficit de fuerza en la presión en la mano izquierda, hipoestesias en dorso de muñeca en los dedos 1º, 2º y 3º de mano izquierda, limitación en muñeca izquierda, flexión 30º, extensión 30º, supinación 0º y pronación 70º, no realiza pinza con todos los dedos de mano derecha y las realiza con déficit en la presión .' Tales residuales y limitaciones orgánicas y funcionales deben ponerse en relación con el contenido de su profesión habitual. Sobre el concepto de profesión habitual a los efectos de la valoración de la incapacidad permanente, el artículo 194.2 LGSS /2015, en la redacción que mantiene su disposición transitoria 26.ª dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.' Definición legal ciertamente imprecisa en ambos casos, que ha obligado al Tribunal Supremo a interpretar el precepto, y así en STS/IV de 26 de abril de 2017 (RCUD 3050/2015 ) se dice que su jurisprudencia, ' más que cerrar y precisar la 'definición legal', ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el 'grupo profesional' [ STS 28/02/05 rcud 1591/04 ]; pero que tampoco lo es con el 'puesto de trabajo' o 'categoría profesional' [ SSTS 27/04/05 podrá rcud 998/04 ; 25/03/09 rcud 3402/07 ; y 26/10/16 rcud 1267/15 ]. Afirmaciones quizás revisables -ya se verá hasta qué punto- cuando entre en vigor el artículo 194.2 LGSS /TR 2015 en la versión de futuro ['...la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente...

' ].' En STS/IV de 28 de febrero de 2005 (RCUD 1591/2004 ) se razona también al respecto, para rechazar que la profesión habitual sea equivalente al grupo profesional en que se encuentre encuadrado el trabajador, que 'Estimar que el concepto de profesión habitual equivale a grupo profesional, a los efectos de la declaración de incapacidad, conduciría al absurdo de denegar la prestación a quién no quedando capacitado para una tarea propia de profesión que requiere una formación específica, pudiera seguir siendo apto para cumplir las necesidades ergonómicas de una actividad por completo diferente de la suya y para la que no tuviera la formación profesional necesaria. Tesis que hemos de rechazar, sin que ello quiera decir que efectuemos una identificación entre profesión habitual con la aptitud para un preciso y determinado puesto de trabajo. En definitiva, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario del precepto de la Ley, debe subsistir el concepto de la primitiva versión y profesión habitual deberá ser aquella a la que el trabajador hubiera venido desempeñando.' Y, en fin, en la STS/IV de 2 de noviembre de 2012 (RCUD 4074/2011 ), reiterando doctrina expuesta en las precedentes que cita, afirma que 'La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.' La sentencia de instancia ahora recurrida no establece con claridad cuáles son las funciones que estima probado venía realizando el demandante en la fecha del accidente de trabajo sufrido. Relata que su 'profesión habitual' es 'gruísta montador grúas' (HP 1.º); razona en el fundamento jurídico tercero que del bagaje probatorio (y en concreto de la testifical del Sr. Camilo ) se extrae -entre otros extremos- que 'el actor trabajaba con grúas autopropulsadas y no con grúas-torre, teniendo a dos auxiliares a los que se les requerían mayor cualificación física'; y rechaza luego como argumento jurídico de su decisión absolutoria que deba atenderse en abstracto a las las funciones o labores concretas que puedan serle exigidas de entre las que figuran en el certificado patronal de funciones (documental n.º 10 del ramo de la actora), y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, sino a las del grupo profesional, lo que como acabamos de decir ha sido expresamente excluido por la jurisprudencia.

A pesar del vacío probatorio en orden a las funciones concretas que venía realizando como gruísta que maneja grúas autopropulsadas, el sentido común indica que tal manejo requiere de la plena disponibilidad y funcionalidad de ambas manos con las que se maneja tanto el vehículo en sí como los mandos que accionan la grúa. Y que aparte de esas concretas labores de conducción del vehículo autopropulsado y accionamiento de los mandos que mueven la grúa propiamente dicha, debe de realizar otras labores accesorias y de mantenimiento.

Pues bien, partiendo de lo anterior, consideramos que el recurrente ciertamente no está impedido del todo para realizar las principales o fundamentales funciones de su profesión, por lo que resulta acertado denegarle la IPT que principalmente reclama; pero sí debe ser calificado en estado de IPP, accediéndose con ello a su pretensión subsidiaria. Pues, como acabamos de relatar, presenta limitaciones que le afectan en grado moderado tanto a la mano izquierda, no dominante, al darse por probada una 'limitación de flexión de los dedos de la mano izquierda, con cierta imposibilidad para realizar la función de puño, déficit de fuerza en la presión en la mano izquierda, hipoestesias en dorso de muñeca en los dedos 1º, 2º y 3º de mano izquierda, limitación en muñeca izquierda, flexión 30º, extensión 30º, supinación 0º y pronación 70º'; como a la mano derecha con la que 'no realiza pinza con todos los dedos de mano derecha y las realiza con déficit en la presión.' . La merma en su capacidad de trabajo y rendimiento es clara, y estimamos que, sin anularla totalmente, pues es evidente que aunque con más dificultad, puede seguir accionando los mandos de la grúa, dicha merma laboral alcanza al mínimo del 33% legalmente exigido para incardinar su situación en la IPP, siendo de recordar que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral se toma solamente de forma aproximativa, sin que se exija prueba terminante al respecto, pues no es tal disminución en el rendimiento lo que se indemniza, sino la disminución de la capacidad de trabajo (SSTCT de 7/12/1976 y 4/4/1987); de ahí que, sin merma de rendimiento, pueda reconocerse la IPP cuando el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( STS de 30/6/1987 ), como es sin duda el caso.

Al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, sin duda ha cometido las infracciones que se le imputan, por lo que debe ser revocada con estimación del recurso, y en su lugar estimar su demanda en la pretensión subsidiaria y declararle afecto de IPP derivada de AT, con derecho a la prestación que corresponda en cuantía reglamentaria, con cargo a la mutua Fremap (por subrogación en las obligaciones empresariales) y con responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS en caso de insolvencia de la mutua, en su calidad de sucesores del extinto FGAT.

En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Antonio Ligenfert Maraver, en nombre y representación de don Victor Manuel , contra la sentencia dictada el 27 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla recaída en autos 948/2016 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra el INSS, la TGSS, la mutua FREMAP Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61 y la empresa GEOTECNIA Y CIMIENTOS, S.A., revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación de la demanda en su pretensión subsidiaria, declaramos que el recurrente don Victor Manuel se encuentra en estado de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual de gruísta montador grúas, derivada de la contingencia de ACCIDENTE DE TRABAJO, y condenamos a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración, así como a FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 a que, por subrogación en la responsabilidad empresarial, pague al demandante don Victor Manuel la prestación correspondiente en cuantía reglamentaria, con responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS, como sucesores del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, en caso de insolvencia de la mutua.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la mutua condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta sala resguardo acreditativo de la constitución del capital coste de la prestación declarada en esta sentencia, con apercibimiento de que, de no hacerlo, se le tendrá por no preparado el recurso de casación y se declarará la firmeza de la sentencia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-