Sentencia SOCIAL Nº 1431/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6628/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0005558

EL

Recurso de Suplicación: 6628/2019

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 7 de mayo de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1431/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por ILLICE VILAVILA, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 10 de abril de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 108/2019 y siendo recurrido/a Eufrasia y MINISTERIO FISCAL. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Sara Maria Pose Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 6 de febrero de 2019 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimandola demanda interpuesta por Dña. Eufrasia contra el ILLICE VILA VILA S.L.,y, en consecuencia, declaro nula la medida empresarial con efectos de 23/01/2019. Condeno a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer a la actora en el horario de 10:00 horas a 12:00 horas en anterior categoría de Camarera realizando las funciones propias de dicha categoría, y al pago de 2900 euros en concepto de daños y perjuicios.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.-LaTrabajadora presta servicios para la Empresa ELCHE RESTAURANTE, S.L.,(perteneciente grupo IBORRARESTAURANTS),en el centro de trabajo C/ Moll dŽEspanya nº 5 de Barcelona, desde el día 10/04/2003, con la categoría profesional de Camareras, con horario de lunes a domingo de 10:00h a 20:00 horas percibiendo un salario de 1.847,05 euros brutos mensuales con inclusión de pagas extras. (Resulta de al demanda. Hecho de conformidad)

2.- Enfecha 11 /10/2018 se le entrego comunicación por parte de la empleadora inicial ELCHE RESTAURANTE, S.L., Informándole que partir del 02/10/2018 pasara a depender de la empresa ILLICE VILA VILA S.L., reconociéndole y respectándole su derechos adquiridos y consolidados al amparo del art. 44 del RD Legislativo 1/95.

En la misma fecha se la empleadora pretendió que la actora firmara su baja voluntaria por que se incorporaba a un nuevo restaurante, la trabajadora se negándose, si firmo la carta de subrogación pero con la expresión de no conforme, impidiéndole que pusiera la fecha.

3.-El fecha 11/10/2018 recibió escrito de la demandada ILLICE VILA VILA S.L., en el que se le confirma y se le respetan todos sus derechos laborales adquiridos, subrogándose en dicha obligación, sin que nada se establezca de un nuevo horario de prestación de servicios.

En fecha 11/10/2018 se le remitió escrito de la demandada ILLICE VILA VILA S.L., comunicándole que partir del 08/10/2018 pasa a depender de la empresa GAVAMAR RESTAURANTE, S.L., en la población de Gavá C/ Blanes nº 3 reconociéndole todos sus derechos labores, sin indicar un nuevo horario de trabajo. En la misma fecha de 11/10/2018 recibió escrito de la empresa GAVAMAR RESTAURANTE, S. L., que pasaba a forma parte de la plantilla.

Tampoco se recogía ningún horario distinto del que venía realizando.(Doc. n1 al 8 cartas de subrogaciones del ramo de prueba de la parte actora)

4.-La actora interpuso demanda por Modifican sustancial de la condiciones del contrato de trabajo, incoadas actuaciones nº 849/2018 en el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona, finalizando por Conciliación de fecha 28/11/2018 , acordándose que la Trabajadora volviera con su actual empleadora ILLICE VILA VILA, establecido su jornada en 40 horas semanales, y con el horario de Mañana de 10:00 a 15:00 horas y Tarde de 17:00 a 20:00, y el poder descansar un domingo al mes que anteriormente no le era permitido.

(Hecho no controvertido)

5.-Tras finaliza un proceso de IT se reincorporó a su nuevo puesto de trabajo el 18/01/2019, momento en que Director de sala Jesús Carlos le comunico, que desde esa fecha en el periodo de tiempo comprendido de su jornada laboral 10 a 12 horas de la mañana pasara a realizar funciones de limpiadora.

La Trabajadora monstro su descontento por ser funciones que no corresponde a su categoría y profesión de camarera. (Hecho no controvertido)

6.-La empresa demandada ILLICE VILA VILA tenia subcontratada una empresa de limpieza externa SERNET que realizaba al limpieza en el restaurante todos los días, y a la que fue reducido su contrato de trabajo de limpieza a solo los días, en los que la actora libra la empresa.(Hecho acreditado)

7.-Se reclama por la parte actora 6.251 euros, art. 8.12 del RD Legislativo 5/2000 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el orden laboral.

8.-El Trabajador no es representante de los Trabajadores.

(Resulta de la propia demanda).'

TERCERO.-En fecha 30 de julio de 2019, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Acuerdo haber lugar a la aclaración de sentencia interesada por escrito de 25/04/2019

DONDE DICE:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEPTIMO.- En aplicación de lo que dispone el artículo 138.6 de la LRJS, contra esta sentencia no puede interponerse recurso de suplicación.

DEBE DECIR:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEPTIMO.- En aplicación de lo que dispone de los art. 191.2.e y 191.3 f) de la LRJS, contra esta sentencias puede interponerse recurso de suplicación

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en los cinco días siguientes a su notificación como

establece el artículo 191 de la LRJS. En caso de que se presente recurso ha de anunciarse ante este Juzgado por escrito o comparecencia, y para el caso de que el recurrente sea la empresa demandada deberá presentar aval bancario o acreditar haber procedido a la consignación de la cantidad objeto de condena en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado así como proceder a constituir, por separado, en la misma cuenta un depósito conforme a los arts. 229 y sig. de la LRJS y sin perjuicio de la audiencia del demandado rebelde conforme al art. 185 de la LRJS.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero. -Recurre en suplicación la representación de la empresa ILLICE VILA VILA S.L., frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, y con carácter previo interesa que se incorpore a las actuaciones la Sentencia dictada por el Juzgado Social n º 19 de Barcelona, de 6 de junio de 2019, en el procedimiento n º 356/2019, indicando que su aportación se interesa 'a efectos ilustrativos', añadiendo que la misma carece de firmeza, al hallarse recurrida ante esta misma Sala, tramitándose como recurso 4902/2019. A dicha pretensión se ha opuesto la parte recurrida, alegando que la referida sentencia no tiene carácter firme, si bien posteriormente, en fecha 21 de febrero de 2020, presentó escrito solicitando que se incorporase la Sentencia dictada por esta Sala resolviendo el recurso de suplicación citado, dictándose providencia rechazando dicha incorporación, por cuanto tratándose de una sentencia de esta misma Sala ya consta en nuestros archivos.

A la vista de las referidas peticiones, y teniendo en cuenta que, por una parte, la petición de la empresa viene referida a una sentencia que en aquel momento no reunía los requisitos exigidos por el artículo 233 de la LRJS, y, por otra, que ya ha recaído sentencia en el recurso de suplicación 4902/2019, dictada por esta misma Sala, debe rechazarse de plano la incorporación de documento alguno, al no tratarse de ninguno de los supuestos que con carácter excepcional admite el referido precepto.

Segundo. -La empresa recurrente interesa, en primer término, y con invocación del amparo procesal del apartado a.) del artículo 193 de la LRJS, la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, imputando a la misma insuficiencia de hechos probados determinante de indefensión, denunciando por ello la infracción del artículo 97 de la LRJS.

La nulidad de actuaciones es un remedio procesal de carácter excepcional, que debe ser aplicado con carácter restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado, si el momento procesal lo permite, la oportuna protesta.

En relación con la exposición fáctica de la sentencia, conforme a lo preceptuado por el artículo 97 de la LRJS, e interpretación judicial del mismo, el juzgador viene obligado a reflejar en la misma todos aquellos hechos esenciales para la adecuada resolución de la litis, sin que ello suponga la exigencia de una determinada extensión, sino simplemente que consten todos aquellos hechos imprescindibles para dar respuesta a la cuestión de fondo planteada, de ahí que sea exigible una resolución motivada y congruente.

En el caso que nos ocupa, afirma la empresa recurrente que la sentencia de instancia guarda silencio sobre hechos relevantes, tales como la determinación de las funciones propias de la categoría de camarera que tiene reconocida la demandante y el resto de empleados con idéntica categoría, así como los horarios de apertura del centro de trabajo, circunstancias ambas que, no obstante, aparecen exhaustivamente analizadas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, con valoración íntegra del resultado de la prueba practicada en el acto de juicio, tanto testifical como documental; por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la declaración de nulidad por insuficiencia de hechos probados únicamente podría considerarse procedente cuando, además de haberse omitido datos esenciales para la resolución del pleito, no sea posible completar la resultancia fáctica por la vía del artículo 193 b.) de la LRJS, posibilidad que, en este caso, también es utilizada por la parte recurrente.

Analizadas las circunstancias expuestas, contrariamente a lo alegado, no es de apreciar en la sentencia de instancia la insuficiencia fáctica que se denuncia, determinante de una eventual declaración de nulidad de la misma, por lo que debe ser desestimado el primero de los motivos de suplicación.

Tercero. -Aunque el segundo motivo de suplicación formulado por la empresa, amparado en el apartado b.) del artículo 193 de la LRJS, se dirige a la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, en los ulteriores motivos, que la empresa manifiesta amparar en el apartado c.) del artículo 193 LRJS, detectamos que el primero de ellos se utiliza para denunciar que la sentencia adolece de un vicio de incongruencia omisiva, con infracción del artículo 217 de la LEC, por no haberse dado respuesta alguna a la excepción formulada de 'falta de acción o inadecuación de procedimiento' y, subsidiariamente, prescripción de la acción, por lo que, alterando el orden utilizado por la recurrente, y por evidentes motivos de lógica y sistemática procesal, dado que de estimarse dicha alegación debería quedar imprejuzgada la censura jurídica referida a las cuestiones de fondo, debemos analizar en primer término el supuesto vicio de incongruencia.

En primer término debemos recordar que la incongruencia supone una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada por el artículo 24.1 de la Constitución, siendo constante la doctrina constitucional definiendo dicho vicio como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso; al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, infra petita o extra petita partium, y tal como señala, entre otras, la STC 114/2003 de 16 de junio, 'el vicio de incongruencia...puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurra la controversia procesal.. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitados por sus elementos subjetivos y objetivos, de tal modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan'.

Dentro de la incongruencia se distingue la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste extremo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el juzgador para fundamentar su fallo; es doctrina consolidada del TC respecto de la incongruencia omisiva, desde la STC 20/1982 de 5 de mayo, hasta las 158/2000, 309/2000, 82/2001, 205/2001 y 141/2002, que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de forma genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento procesal oportuno ( STC 1/2001 de 15 de enero y 5/2001 de la misma fecha) y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido por el artículo 24 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva. Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental, puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de respuesta tácita ( STC 85/2000, de 27 de marzo).

En suma, la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del artículo 24 de la CE si provoca indefensión de alguno de los justiciables, alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la cuestión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses sometidos a su jurisdicción.

En el caso que nos ocupa, la representación de la empresa demandada, en el trámite de contestación a la demanda, al responder a los hechos sexto a décimo de la misma, alegó falta de acción o inadecuación de procedimiento, argumentando que si la trabajadora no estaba conforme con los términos del acuerdo alcanzado en conciliación ante el Juzgado Social n º 32 de Barcelona, debería haber interesado la ejecución de dicho acuerdo, añadiendo que teniendo en cuenta la fecha de aquella conciliación, 28 de noviembre de 2018, y la fecha de presentación de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ésta se encontraría caducada.

Cierto es que no se encuentra en la sentencia de instancia referencia alguna a dichas cuestiones, si bien se deja constancia de la existencia de un previo procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo seguido ante el Juzgado Social n º 32 de Barcelona, finalizado con un acuerdo conciliatorio entre las partes, indicándose claramente que en dicho procedimiento, inicialmente dirigido por la actora frente a todas las empresas que le habían dirigido comunicaciones de sucesión y subrogación, el objeto de debate era la determinación de cuál de las empresas asumía la subrogación y condiciones de la misma, con respeto de sus condiciones laborales previas, antigüedad, categoría, salario y horario, circunstancia ésta última a la que no se aludía en ninguna de las referidas comunicaciones, alcanzándose el acuerdo finalmente con la empresa ahora recurrente y desistiéndose frente a las codemandadas, acordándose la subrogación, con indicación de categoría de camarera, respeto de la antigüedad acreditada y del horario que venía realizando en el anterior restaurante en que prestaba servicios.

En la demanda que ahora nos ocupa, lo que denuncia la trabajadora es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo a raíz de su efectiva incorporación al Restaurante regentado por la recurrente en C/ Vilà i Vilà de Barcelona, modificación que afecta a las funciones efectivamente atribuidas a la misma en parte de su jornada laboral; consta asimismo acreditado, y así lo reconoce la propia empresa recurrente en el escrito de formalización del recurso, que la demandante instó la ejecución de la referida acta de conciliación ante el Juzgado Social 32 de Barcelona, siguiéndose procedimiento 4/2019 de ejecución de títulos judiciales, en el que se acordó la suspensión en 28 de mayo y 26 de junio de 2019, al estar pendientes de resolución los procedimientos seguidos ante el Juzgado Social n º 19, concretamente las presentes actuaciones y el procedimiento de extinción al amparo del artículo 50 del ET, seguido como Autos n º 365/2019

No consta que la empresa solicitase la desestimación de la demanda por inadecuación de procedimiento o prescripción de la acción, sino que exclusivamente plantea la desestimación por inexistencia de modificación sustancial, negando asimismo la vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora por la atribución a la misma de funciones de limpieza.

Así las cosas, aunque cierto es que la juzgadora de instancia no dedica apartado alguno de los fundamentos jurídicos a responder a la supuesta falta de acción o inadecuación de procedimiento, del contenido de la misma se deriva claramente que se rechazan las alegaciones en tal sentido formuladas por la empresa, considerando que se está impugnando un hecho distinto del que constituyó el objeto del procedimiento n º 849/2918 seguido ante el Juzgado Social n º 32 de Barcelona, por lo que se infiere una desestimación tácita de dicha alegación que, debemos recordar, no se concretó posteriormente en una petición de rechazo de la demanda dejando imprejuzgada la cuestión de fondo.

En todo caso, conviene subrayar que ante el Juzgado Social 32 se impugna la actuación llevada a cabo, tras el cierre del Restaurante Elche del puerto de Barcelona, en que prestaba servicios la actora, por parte de su empleadora inicial y de las dos empresas que de forma sucesiva le comunican subrogación, sin concretar las condiciones de la misma, por lo que la cuestión planteada por la actora en el presente procedimiento, modificación sustancial de funciones sin respetar los trámites del artículo 41 del ET y con vulneración de la garantía de indemnidad, no es coincidente con la de aquel procedimiento; asimismo, puesto que se trata de una demanda dirigida frente a la actuación empresarial desarrollada a partir de la efectiva incorporación al trabajo de la actora en fecha 18 de enero de 2019, y no tratándose de la ejecución de un acuerdo alcanzado en conciliación, sino de una nueva demanda, no es posible situar el 'dies a quo' del plazo de caducidad en la fecha que pretende la empresa, sino a partir de la fecha en que la modificación efectivamente se produce, 18 de enero de 2019, sin perder de vista que no habiéndose efectuado por la empresa los trámites del artículo 41 del ET, no habiendo existido notificación por escrito a la trabajadora, sino mera comunicación verbal efectuada por el Jefe de Sala, conforme a las previsiones del artículo 138 de la LRJS no existe caducidad de la acción, por lo que se desestiman las alegaciones de incongruencia omisiva con relevancia constitucional efectuadas por la empresa.

Cuarto. -Por el adecuado cauce procesal del apartado b.) del artículo 193 de la LRJS, interesa la parte recurrente la revisión de la exposición de hechos probados de la sentencia de instancia, postulando la adición de 3 nuevos ordinales fácticos y la modificación del contenido del hecho probado sexto, con base en la prueba que expresamente cita, y con el redactado alternativo que es de ver en el escrito de formalización del recurso.

La facultad de revisión fáctica que otorga a la Sala el artículo 193 b.) de la LRJS es de carácter excepcional, y su aplicación queda reservada para aquellos supuestos en que por la parte recurrente se acredita la existencia de un error de hecho evidente en la valoración de la prueba, error que debe derivarse directamente de la prueba documental y/o pericial, únicas aptas a tal fin, la cual debe acreditar por sí misma lo contrario de lo afirmado o negado por el juzgador de instancia, sin necesidad de acudir a suposiciones, conjeturas, ni deducciones más o menos lógicas; asimismo, es indispensable que el error cuya rectificación se postula sea relevante a los efectos de una eventual modificación del sentido del Fallo.

En el presente caso, por lo que respecta a la adición de un nuevo hecho probado primero bis, interesa la recurrente que se deje constancia de que el restaurante en el que venía prestando servicios la actora cerró definitivamente en el mes de octubre de 2018, añadiendo que 'no se trata de un hecho controvertido', por cuanto es reconocido expresamente por la trabajadora demandante; efectivamente, tal como consta en las actuaciones, el cierre definitivo del Restaurante Elche, ubicado en el puerto de Barcelona, no es objeto de debate en el presente procedimiento, tratándose de un hecho pacífico entre las partes, y sin que la cuestión litigiosa venga referida a tal circunstancia, sino a las posteriores modificaciones aplicadas en el nuevo centro de trabajo al que fue destinada, por lo que la omisión de dicho dato en el relato fáctico no puede considerarse como error de hecho en la valoración de la prueba.

Por lo que respecta al contenido interesado para el nuevo ordinal fáctico quinto bis, solicita la recurrente que se deje constancia de los horarios de apertura y cierre de los diversos establecimientos del grupo, si bien reconoce que se trata también de un 'hecho conforme e indiscutido', de modo que no refiriéndose la cuestión litigiosa al horario de apertura de los restaurantes, sino a las funciones atribuidas a la demandante en parte de su horario laboral, sin que exista controversia respecto del dato cuya incorporación se postula, tampoco puede apreciarse la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 193 b.) de la LRJS.

En el ordinal fáctico sexto de la sentencia de instancia, cuya modificación interesa la recurrente, se deja constancia de que ésta tiene contratado el servicio de limpieza del local con una empresa externa, y que desde la incorporación de la actora se redujeron los servicios a sólo dos días, coincidiendo con aquellos en los que libraba la demandante; la modificación que interesa la empresa no supone la existencia de error alguno en dichos datos, en la medida en que se mantiene la afirmación de que con anterioridad a la incorporación de la actora dicha empresa efectuaba limpieza básica del restaurante todos los días, y que a partir de dicha incorporación la limpieza básica se efectúa sólo dos días por semana, de modo que ninguna discrepancia se observa, a lo que debemos añadir que la modificación se interesa en base a prueba testifical que, como hemos señalado anteriormente, no es apta a efectos revisorios.

Por último, interesa la empresa la adición de un nuevo hecho probado, como ordinal fáctico sexto bis, a fin de que se reproduzca el contenido de una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 19 en otro procedimiento, sin que dicha adición resulte posible, dado que la referida sentencia no tenía carácter firme, ni ha sido aceptada su incorporación vía artículo 233 LRJS.

Por todo lo expuesto, se desestima íntegramente el motivo de revisión fáctica, manteniendo inalterado el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Quinto. -En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la empresa la infracción por la sentencia de instancia del artículo 41 del ET, así como el artículo 138.7 de la LRJS y artículo 24 CE, negando la existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, así como la existencia de represalia laboral alguna como causa determinante de la misma.

A tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante venía prestando servicios en el Restaurante Elche, ubicado en el Moll d'Espanya n º 5 de Barcelona, con categoría profesional de camarera; mediante comunicación escrita de 1 de octubre de 2018 se le notificó que a partir del día 2 pasaría a depender de la ahora demandada, ILLICE VILA VILA S.L., con respeto de todos sus derechos laborales, conforme a lo preceptuado por el artículo 44 del ET; no obstante, en días posteriores se efectuaron diversas comunicaciones a la trabajadora, tanto por parte de ILLICE VILA VILA S.L., como de GAVAMAR RESTAURANT S.L., indicándole que finalmente pasaría a prestar servicios en esta última, también con respeto de sus derechos laborales, produciéndose una situación de conflictividad entre las partes que desencadenó la presentación por parte de la trabajadora de una demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, dirigida inicialmente contra todas las empresas citadas, y turnada al Juzgado Social n º 32 de los de Barcelona, como Autos n º 849/2018, ante el que se alcanzó acuerdo en conciliación, en fecha 28 de noviembre de 2018,manteniéndose la demanda únicamente contra ILLICE VILA VILA S.L., y concretándose la conciliación en la incorporación de la demandante a la plantilla de la referida empresa, con destino en el centro de trabajo sito en C/ Vilà i Vilà nº 71 de Barcelona, con categoría profesional y funciones de camarera, respetándose su antigüedad de 10 de abril de 2003, jornada de 40 horas semanales en cómputo anual, distribuidas de lunes a domingo, con dos días de descanso semanal, y horario de trabajo partido, con turno de 10 a 15 horas por las mañanas y de 17 a 20 horas por las tardes.

La efectiva incorporación de la demandante al centro referido se produjo el 18 de enero de 2019, tras haber sido dada de alta de un proceso de IT, comunicándosele por el Director de Sala, Sr. Jesús Carlos, que en la franja horaria de 10 a 12h pasaría a realizar funciones de limpiadora, manifestando su disconformidad la interesada por considerar que no son funciones propias de su categoría profesional de camarera; en el centro de trabajo, concretamente en la pared de la cocina, se ubicó un cartel en el que se especificaba ' Tareas Eufrasia, de 10 a 12 h. limpieza de suelos y WC', tal como se refleja en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia.

A raíz de tales hechos la demandante presentó, por un lado, la demanda rectora de las presentes actuaciones, así como una demanda instando la extinción de la relación laboral por modificación sustancial de sus condiciones de trabajo vía artículo 50 ET, turnada al Juzgado Social n º 19, como Autos 356/2019, interesando asimismo la ejecución del acuerdo alcanzado en conciliación ante el Juzgado Social n º 32 de Barcelona, a fin de que se ejecute en sus propios términos, constando que éste último se encuentra suspendido en su tramitación, a la espera de la resolución de los otros dos procedimientos citados.

La demanda correspondiente al procedimiento 365/2019, del Juzgado Social n º 19, según consta en los antecedentes obrantes existentes en esta Sala, fue inicialmente desestimada por Sentencia de 6 de junio de 2019, que ha sido revocada por la de esta Sala, n º 67/2020, de 9 de enero, dictada en recurso de suplicación n º 4902/2019, declarando la extinción de la relación laboral existente entre las partes, apreciando que la empresa ha llevado a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la actora, atribuyéndole en parte de su jornada funciones que no son propias de su categoría de camarera y que afectan a su dignidad profesional, extinción con efectos de la fecha de la sentencia y estableciéndose una indemnización a favor de la trabajadora de 40.120,35 €, condenando a su abono a la empresa ahora recurrente.

Teniendo en cuenta los referidos antecedentes y entrando en el análisis de la censura jurídica planteada, debemos dejar establecido, en primer lugar, que conforme al Convenio Colectivo de Hostelería y Turismo de Catalunya, las funciones propias de la categoría de camarero/camarera, en relación con la nueva redacción del apartado c.) del artículo 17 del ALEH V, se definen del siguiente modo:

'ejecutar de manera cualificada, autónoma y responsable, el servicio y venta de alimentos y bebidas. Preparar las áreas de trabajo para el servicio. Realizar la atención directa al cliente para el consumo de bebidas o comidas. Elaborar para consumo viandas sencillas. Transportar útiles y enseres necesarios para el servicio. Controlar y revisar mercancías y objetos de uso de la sección. Colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de bufetes. Realizar trabajos a la vista del cliente tales como flambear, cortar, trinchar, desespinar, etcétera. Colaborar con el jefe de comedor en la preparación y desarrollo de acontecimientos especiales. Podrá coordinar y supervisar los cometidos propios de la actividad de su área. Informar y aconsejar al cliente sobre la composición y confección de los distintos productos a su disposición. Podrá atender reclamaciones de clientes. Facturación y cobro al cliente.'

No existe en dicho contenido funcional mención alguna a la realización de funciones de limpieza de suelos y lavabos por parte de los empleados que tienen reconocida la categoría de camareros/as, sin que pueda aceptarse de manera acrítica que las mismas tienen encaje en la expresión 'preparar las áreas de trabajo para el servicio', en la medida en que ni los suelos ni los lavabos son áreas de trabajo en las que se realice servicio alguno de restauración; por tanto, sin perjuicio de que sea posible que de manera puntual y excepcional, el personal con categoría de camarero/a realice alguna labor de limpieza, es obvio que no se trata de funciones propias de su categoría y cometido profesional.

Sostiene la empresa que esa variación en las funciones a realizar por la demandante, en la franja horaria de 10 a 12 h, vienen justificadas por la circunstancia de que en la misma no existe servicio, dado que el restaurante no abre al público hasta las 13:00 horas, circunstancia de la que obviamente ya era conocedora cuando alcanza la conciliación ante el Juzgado Social n º 32 de Barcelona, por lo que debería acudir a las previsiones del artículo 41 del ET, planteando una modificación parcial de las funciones a realizar, en la medida en que la variación introducida va mucho más allá del ius variandi que reconoce a la empresa el artículo 39 del ET, al suponer la atribución de funciones propias de otra categoría y grupo profesional, lo que exige acudir al procedimiento del artículo 41 del ET; la omisión de dicho trámite por parte de la empresa determina que no exista amparo alguno para la decisión adoptada, por lo que debe rechazarse que la decisión adoptada por la sentencia de instancia suponga infracción alguna del citado precepto, siendo totalmente ajustada a derecho la afirmación de que nos hallamos ante una modificación sustancial de las funciones, llevada a cabo por la vía de facto, y sin respeto alguno a las exigencias legales aplicables en esta materia.

Sexto. -Sostiene la recurrente que dicha variación no guarda relación alguna con el previo ejercicio por parte de la trabajadora de una acción de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, tramitada ante el Juzgado Social n º 32, por lo que no cabe apreciar la vulneración de derechos fundamentales en la vertiente del derecho de indemnidad del artículo 24 de la CE.

Según consta en la sentencia de instancia y en los antecedentes obrantes en esta Sala, a raíz del cierre del restaurante en el que la demandante venía prestando servicios, se le comunicó inicialmente que pasaría a depender de la empresa ahora recurrente, con posterior comunicación de que pasaría a otra empresa con centro de trabajo en Gavà, constando asimismo que inicialmente se pretendió que firmase un documento de baja voluntaria y que no se le permitía consignar el 'no conforme' en las comunicaciones subrogatorias que sucesivamente se le fueron entregando, en las que no constaba el horario que debería realizar, todo lo cual comportó una conflictividad laboral que desemboca en el procedimiento n º 849/2018 del Juzgado Social 32; producida la conciliación, en los términos anteriormente expuestos, a finales de noviembre de 2018, la modificación sustancial referida se produce coincidiendo con su incorporación al nuevo centro de trabajo tras haber estado en situación de IT, constando que, además, se especifican las tareas propias de la actora en un documento colocado en la pared de la cocina, con expresión de que la misma debe limpiar suelos y WC en la franja de 10 a 12 horas, con la consiguiente afectación de su dignidad profesional. Asimismo, se deja constancia de que por virtud de la referida conciliación se consiguió dejar establecido que la jornada laboral de la actora era la de 40 horas semanales, cuando hasta entonces venía realizando jornadas superiores sin compensación económica alguna, y del mismo modo se reflejó su derecho a descansar un domingo al mes, cosa que hasta entonces no se le había reconocido.

Ante tales circunstancias, la sentencia de instancia acoge la tesis de la parte demandante, estimando que la modificación analizada constituye una represalia al previo ejercicio de dicha acción judicial por la trabajadora, aplicando las previsiones normativas sobre inversión de la carga de la prueba del artículo 96 y 186.1 de la LRJS.

En lo que respecta a la garantía de indemnidad, en el ámbito de las relaciones laborales, se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 141/1993, 38/2005 y 138/2006, entre otras), de lo que se deriva que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de toda persona trabajadora se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo. Asimismo, dicha tutela consistente en la prohibición constitucional de represalias por el ejercicio de una reclamación judicial, no agota dicho derecho fundamental, en la medida en que además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivo de reacción contra el ejercicio del derecho previo a la tutela judicial efectiva, actúa igualmente la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo, por cuanto no es admisible que se niegue la vulneración del derecho fundamental sobre la base de la ausencia de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, en la medida en que tal vulneración no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo, siendo irrelevante dicho elemento intencional, y bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma. En esta segunda hipótesis será necesario, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador; tal como señala la STC 6/2011, de 14 de febrero, el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad 'resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva'.

La aplicación de dicha doctrina constitucional al caso que nos ocupa nos conduce a idéntica conclusión que la alcanzada por la juzgadora de instancia, por cuanto, a raíz de la decisión de la trabajadora demandante de recurrir a la jurisdicción social ante una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, procedimiento a través del cual alcanza el objetivo final de que se concrete su subrogación en una empresa concreta, con indicación expresa de las condiciones laborales que se respetan a la misma, incluyendo la realización de la jornada efectiva pactada de 40 horas y el descanso de dos días semanales, con reconocimiento de que uno de ellos se concrete en un domingo al mes, una vez se produce la efectiva incorporación de la misma a la prestación de servicios, aunque formalmente se respetan sus condiciones originarias, en cuanto a categoría profesional, horario de trabajo y descansos, en la práctica la empresa procede a destinarla parte de su jornada laboral a funciones que no son propias de su categoría, asumiendo en la práctica labores de limpieza que anteriormente realizaba de forma diaria una empresa externa, dando publicidad a la atribución de esas funciones especial y específicamente a la actora, y diferenciadas de las correspondientes a sus compañeros de trabajo, incluso con constancia escrita mediante carteles en la pared de la cocina, afectándose incluso su dignidad profesional, todo ello como respuesta al previo ejercicio por su parte de una reclamación de sus derechos en sede judicial, por lo que debe confirmarse la apreciación de nulidad de la modificación sustancial por vulneración de derechos fundamentales.

Séptimo. -Finalmente, por lo que respecta al quantum indemnizatorio fijado en instancia, del que también discrepa la recurrente, denuncia la infracción de los artículos 66.3, 75.4, 97.3 y 138.7 de la LRJS, así como de los artículos 1.101 y 1.124 del CC.

Una de las consecuencias de la apreciación de vulneración de derechos fundamentales es, además del restablecimiento de la demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, la reparación de las consecuencias de dicha vulneración, incluyendo la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por la conducta empresarial, y en la demanda rectora de las presentes actuaciones se cifra la misma en 6.251 €, por aplicación analógica de lo previsto en el artículo 8.12 de la LISOS, cuantía que la sentencia de instancia reduce a 2.900 €, correspondiendo 2.300 € a daños morales y 600 € para compensar los gastos legales que ha debido afrontar la demandante, aplicando analógicamente las previsiones de los artículos 66.3 y 75.4 de la LRJS, apreciando temeridad de la empresa al litigar.

En lo relativo a la indemnización por daños morales, sostiene la empresa que no ha quedado acreditada la existencia de los mismos y que la suma establecida es desproporcionada; al respecto debemos recordar que en los supuestos en que se alega vulneración de derechos fundamentales y ésta es apreciada judicialmente, por virtud del artículo 183 de la LRJS, corresponde al juzgador pronunciarse sobre la cuantía indemnizatoria, determinándola prudencialmente cuando la prueba de su importe resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, siendo admitido con carácter general que en esta materia puede acudirse, a efectos de valoración, a las previsiones de la LISOS, y en el presente caso, al haber concluido la juzgadora de instancia que la conducta empresarial supone una infracción grave, ha procedido a ponderar a la baja la reclamación de la actora, aplicando las previsiones de las sanciones que para las faltas graves señala el artículo 40 de la LISOS, en su grado medio, que abarca desde los 1.251 a los 3.125 €, y no apreciándose irrazonabilidad ni arbitrariedad en dicho cálculo, debe confirmarse dicha cuantificación.

Por lo que respecta a la aplicación de la suma de 600 €, que la juzgadora vincula a la 'necesidad de sufragar el coste del asesoramiento legal', debemos destacar que ninguna suma por tal concepto se reclama en la demanda, como tampoco la imposición de multa alguna a la empresa por temeridad o mala fe al litigar.

En todo caso, debemos recordar que conforme a la doctrina unificada de la Sala IV del TS contenida, entre otras, en Sentencia de 11 de mayo de 2012, dictada en RCUD n º 1554/2011, aunque como regla general, para determinar la indemnización de daños y perjuicios derivada de una vulneración de derechos fundamentales, deberá partirse de que la misma habrá de tener un importe adecuado para resarcir suficientemente a la víctima, debe rechazarse la calificación de 'indemnización' para el importe de los honorarios satisfechos al Abogado por el procedimiento en cuestión, sin perjuicio de las reglas generales a todos los procesos sobre las reglas de la buena fe e incumplimiento de obligaciones procesales del artículo 75 LRJS; y remitiéndose al 'obiter dicta' contenido en la STS de 4 de abril de 2007, así como a la STS de 16 de enero de 2008 (RCUD 4848/2006), se rechaza la inclusión de honorarios de letrado como partida indemnizatoria, al constituir una reclamación indirecta de costas.

En suma, no cabe incluir los gastos de asesoramiento legal como una partida indemnizatoria, especialmente cuando ésta no ha sido solicitada por la parte demandante, y, por otro lado, la aplicación de las previsiones del artículo 66 de la LRJS en este caso no es posible, dado que no estamos ante un procedimiento sujeto al trámite de conciliación previa, no pudiendo tampoco aplicarse una multa por supuesta temeridad procesal, sin que se razone adecuadamente en qué ha consistido dicha temeridad, o mala fe procesal, por lo que no ajustándose la sentencia de instancia a dichos parámetros debe dejarse sin efecto la partida de 600 € señalada, reduciéndose el quantum indemnizatorio a 2.300 €.

Octavo. -En materia de costas, al estimarse parcialmente el recurso de la empresa, no procede condena por dicho concepto.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por ILLICE VILAVILA S.L. y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos en parte la Sentencia dictada por el Juzgado Social n º 19 de Barcelona, de 10 de abril de 2019, en el procedimiento n º 108/2019, a los solos efectos de fijar la indemnización de daños y perjuicios derivada de la modificación sustancial nula por vulneración de derechos fundamentales en 2.300 €, confirmado los restantes pronunciamientos de la parte dispositiva. Sin costas.

Se dispone la la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, una vez firme la sentencia.

Se dispone la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.