Sentencia Social Nº 1433/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1257/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1257/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/003319

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0003319

SENTENCIA Nº: 1433/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de Julio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Mateo contra la sentencia del Juzgado de lo Socialnum. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIANde fecha 22 de Febrero de 2016 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Mateo frente aINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITOBUTRONOCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Mateo se encuentra afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social desde el 1 de Enero de 1.998, siendo su ocupación la de hostelero, consistiendo sus tareas en organizar, dirigir y supervisar la actividad del negocio, preparar el local, atender al público, y recoger las mesas, contratando personal para los fines de semana.

SEGUNDO.- El 30 de Julio del 2.015, D. Mateo inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de Septiembre del 2.015, en la cual se reconocieron a D. Mateo las siguientes lesiones: 'Infarto Scaset IAM no Q. Coronariopatía trivaso, precisó angioplastia. Arteriopatía periférica. Claudicación intermitente. Artropatía en hombro derecho, rodillas y manos. Déficit para esfuerzo físico. Prueba de esfuerzo 8,9 mets. Marcha claudicante a los 500 metros. Dolor y limitación funcional para tareas de corte físico manual exigentes. Déficit para marchas prolongadas'; considerando que las mismas no eran constitutivas de ningún grado de invalidez.

TERCERO.- D. Mateo padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Ateromatosis coronaria bivaso con estenosis del 90% en la descendente anterior distal, del 80% en la coronaria derecha distal y del 70% en la segunda marginal obtusa medial, lesiones que el 5 de Abril del 2.014 dieron lugar a un síndrome coronario agudo sin elevación de la enzima ST, y que fueron corregidas mediante angioplastia el 8 de Abril del 2.014, operación en la que se implantó un stent fármaco activo en la coronaria descendente distal, realizando a continuación rehabilitación cardiaca. Columna lumbar, hiperlordosis, hipertrofia con leve derrame interapofisario derecho en el espacio L3-L4, mínimo ensanchamiento discal posterior en el espacio L4-L5 y sacralización parcial de la quinta vértebra. Hombro derecho, tendinopatía degenerativa en los tendones supraespinoso e infraespinoso. Hombro izquierdo, tendinopatía degenerativa del infraespinoso y rotura completa del supraespinoso. Artrosis en manos. Rodilla izquierda, condromalacia patelo femoral de grado III-IV. Arteriopatía periférica en las dos piernas de grado IIA. Diabetes de grado I, en tratamiento con antidiabéticos e insulina. Retinopatía diabética de carácter moderado. Hipercolesterolemia que se encuentra en tratamiento médico'.

CUARTO.- Las lesiones que padece D. Mateo le producen los siguientes déficits funcionales: 'Limitación en los últimos grados de los movimientos de abducción y antepulsión de los hombros. Deformidad en las articulaciones interfalángicas distales y proximales, con nódulos de Heberden y Bouchard, especialmente en el dedo índice de las dos manos. Claudicación a los 500 metros de marcha. Omalgia bilateral. Gonalgia'.

QUINTO.- La base reguladora de D. Mateo es la de 480,46 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

SEXTO.- El Departamento de Política Social de la Diputación Foral de Gipuzkoa, mediante resolución de 24 de Septiembre del 2.015, reconoció a D. Mateo las siguientes lesiones: 'Deficiencia del aparato circulatorio. Deficiencia del sistema endocrino metabólico. Limitación funcional de extremidades y columna vertebral. Pérdida de agudeza visual binocular leve'; y en base a las mismas un grado de minusvalía del 49%.

SEPTIMO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de Septiembre del 2.015'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, declaro que D. Mateo no se encuentra afecto a una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, ni a una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común para la profesión de hostelero autónomo, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos de la demanda'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por D. Mateo que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común o, subsidiarimiante de incapacidad permanente total, para la categoría profesional de hostelero autónomo, que contrata personal para los fines de semana en un pequeño negocio familiar, nacido el 25-5-1952, y que presenta una serie de limitaciones a nivel cardiológico ( FE 70%), que están en evolución, una referencia a claudicación de 500 metros, además de limitaciones de hombros, manos, columna, rodillas, diabetes y otras pautas de falta de anulación de una capacidad laboral, según criterio del juzgador de instancia, por cuanto si bien hay padecimientos o limitaciones para tareas de grandes requerimientos físicos no existe impedimento para el ejercicio intelectual y finalmente manual de su profesión habitual de hostelero autónomo.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b del articulo 193 de la LRJS a que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c del mismo articulo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivaciónfácticadel recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto en la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado cuarto al objeto de incluir entre las secuelas y las patologías una final que haga mención a las limitaciones para situaciones de stress y esfuerzos físicos, como consecuencia del accidente cardiaco padecido, con matización la afectación de la movilidad de tronco y cuello, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto resulta evidente que las dolencias cardiacas han sido ya valoradas y circunscritas con una plasmación objetiva de una FE del 70% y una capacidad de esfuerzo de 9,3 mets (según consta en la fundamentación jurídica tercera) que resulta del todo esclarecedora respecto de una posible patología cardiaca y su situación incapacitante. Además, el resto de precisiones que se quieren realizar en dolencias que se circunscriben a la columna vertebral y al cuello devienen de interés y subjetividad al querer valorar la afectación de la movilidad cuando los informes médicos obrantes en autos y en la plasmación de los hechos tercero y cuarto no se infieren consecuencias que ampara la petición de revisión fáctica.

Es mas, los instrumentos probatorios de los que pretende valerse el recurrente ya están en directa valoración realizada por el juzgador de instancia, y no permiten otras deducciones, conjeturas o interpretaciones, que puedan contradecir la problemática propia de valoración judicial, que no se demuesta que haya resultado ilógica, absurda, errónea o resulte disconforme con las documentales expuestas.

Por todo lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del articulo 137.4 de La ley General de Seguridad Social peticionando el grado de incapacidad permanente total( desiste ya del grado de incapacidad permanente absoluta) por enfermedad común, valoraremos en su consideración conjunta las secuelas probadas e indubitadas ya comentadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 no aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio- laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de hostelero autónomo, con ayuda de fines de semana, que ciertamente la reducciones funcionales que presenta el trabajador no pueden ser determinantes del reconocimiento o grado que postula.

Es bien cierto que existe un padecimiento florido, común y generalizado, a nivel de conflicto estructural, pero sin perdida de movilidad que suponga la imposibilidad de ejercicio de la mayoría de las labores propias, no solo de la capacidad intelectual o superior, sino también de algunas menores fisicas. Es bien cierto que hay limitaciones en los últimos grados de hombros y también en articulaciones propias de manos y de rodillas, expresándose una claudicación de 500 metros a la marcha y una gonalgia bilateral, pero no existe una imposibilidad ni una limitación de la movilidad de las extremidades que atienda a una incapacidad, ejercicio de tareas medianas o menores.

La patología cardiologica deviene no incapacitante por una fracción de eyección y una prueba de esfuerzo objetivada en el 70% y en el 9,3 (véase recurso 1158/16).

Y aún cuando exista un reconocimiento de una discapacidad social del 49% se entiende que no hay una situación incapacitante ni siquiera en el grado de incapacidad permanente total por enfermedad común, por cuanto no hay una imposibilidad de ejercicio de todas o de la mayoría de las labores de su profesion habitual, máxime cuando las actividades de gerencia hostelería y dirección no están imposibilitadas, y respecto de las ya limitadas y referidas a los aspectos fisicos, tampoco se puede observar que todas o la mayoría estén imposibilitadas, reconociendo los padecimientos que suponen limitación a la realización de tareas medias superiores de corte exclusivamente físico.

Por todo lo mencionado procede desestimar integramente el recurso de suplicación al no darse la infracción jurídica del párrafo cuarto del articulo 137 de la LGSS .

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Mateo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de Donostia-San Sebastian de 22 de febrero de 2016, dictada en proceso sobre incapacidad permanente 649/2015 y entablado por el hoy recurrente frente al INSS y TGSS, confirmando la resolución de Instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1257-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1257-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.