Sentencia SOCIAL Nº 1433/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 411/2019 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420170013970
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 411/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1057/2017
Recurrente: Hernan
Representante: JOSE ANTONIO JIMENEZ SANCHEZ
Recurrido: ESTIMALAGA S.A.G.E.P., MUTUA FREMAP, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a once de septiembre de dos mil diecinueve.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 1433/19
En el recurso de Suplicación interpuesto por Hernan contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número tres de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Hernan sobre incapacidad siendo demandado Estimalaga S.A.G.E.P., Mutua Fremap, Tesorería General de la Seguridad Social y Instituto Social de la Marina habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de diciembre de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- D. Hernan ,nacido el día NUM000 -68 y domiciliado a efectos de notificaciones en Málaga, figura afiliado y en alta a la Seguridad Social con el número NUM001 e incluido en el Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social con la categoría profesional de operador de máquinas móviles-personal de estiba y desestiba-. Las contingencias profesionales son asumidas por la Mutua Fremap.

El día 29-1-16 el demandante sufrió un accidente in itinere, cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa Estimálaga SAGEP iniciando en tal fecha una situación de incapacidad temporal de la que causó alta el día 23-10-16.

2º.- Con fecha 28-11-16 se emitió por la Dirección Provincial del INSS, informe médico de valoración médica .

3º.- El Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS, en fecha 1-12-2016 propone declarar que el actor no se encuentra en situación de invalidez permanente por no haberse apreciado limitaciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

4º.- Con fecha 27-7-17 la parte demandante interpone Reclamación Previa contra la resolución de fecha 12-6-17 dictada por la Dirección Provincial del I.N.S.S. a la vista de la propuesta emitida por la Comisión de Evaluación de Incapacidades.

5º.- La Dirección Provincial del I.N.S.S. con fecha 5-9-2017 resuelve desestimar la reclamación interpuesta.

6º.- Que el actor padece: fractura de 2º,3º,4º y 5º mtt pie derecho en enero de 2016, y como limitaciones funcionales dolor en planta de pie y adormecimiento de 3º y 4º dedos del pie derecho.

7º. -Que el actor tiene acreditado un período de cotización superior al mínimo legalmente establecido.

8º.- La Base Reguladora de pensiones a efectos de Incapacidad Permanente Parcial asciende a la cantidad de 3.301,67 euros mensuales.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda sobre invalidez promovida por el actor y, confirmando la resolución dictada en vía administrativa, absuelve a los demandados de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Modificación del hecho probado primero para hacer constar como profesión del actor la de estibador, así como añadir un párrafo del siguiente tenor literal: 'Con fecha 13 de noviembre de 2016 se inicio por parte de la Mutua Fremap un procedimiento sobre incapacidad permanente, en favor de Don Hernan , ante el INSS. Mediante escrito de iniciación con propuesta de incapacidad permanente parcial'; B) Adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor literal: 'Con fecha 25 de octubre de 2016 y como consecuencia del alta médica, Don Hernan es sometido a reconocimiento médico por parte de la Mutua Fremap y al control por el técnico en prevención de riesgos laborales de Fremap. Siendo el resultado apto con limitaciones y no pudiendo realizar tareas a bordo de buques, que suponen parte de sus tareas'; C) Redacción alternativa del hecho probado cuarto, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'La Dirección Provincial del INSS con fecha 1 de diciembre de 2016 resuelve denegar la prestación solicitada por la Mutua. Don Hernan con fecha 13 de enero de 2017 interpuso reclamación previa frente a la resolución del INSS. La Dirección Provincial del INSS con fecha 17 de febrero de 2017 resuelve estimar la reclamación previa de fecha 13 de enero de 2017. La Dirección Provincial del ISM con fecha 12 de junio de 2017 resuelve denegar la prestación solicitada.

Don Hernan con fecha 27 de julio de 2017 interpuso reclamación previa frente a la resolución del ISM. Que tanto la resolución denegatoria del INSS, como la resolución denegatoria del ISM, están fundamentadas en el dictamen-propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 1 de diciembre de 2016'; D) Redacción alternativa del hecho probado quinto, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'La Dirección Provincial del ISM con fecha 5 de septiembre de 2017 resuelve desestimar la reclamación previa de fecha 27 de julio de 2017. La resolución desestimatoria del ISM está fundamentada en el mismo dictamen-propuesta que las resoluciones denegatorias del INSS y el ISM, emitido por el equipo de valoraciones de fecha 1 de diciembre de 2016'; y E) Redacción alternativa del hecho probado sexto, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'Que el actor padece fractura de los segundo, tercero, cuarto y quinto metacarpiano del pie derecho, leve acabalgamiento de fragmentos y callo óseo en la diáfisis del quinto metacarpiano, callo óseo efectivo con leve importación diafisoepifisiaria distal en segundo metacarpiano, neuropatía de las ramas colaterales del nervio plantar derecho en tercero y cuarto dedos en enero de 2016 y como limitaciones funcionales dolor en la planta del pie y adormecimiento de tercer y cuarto dedos del pie derecho, debiendo evitar terrenos irregulares de apoyo'.

Deben estimarse las modificaciones fácticas solicitadas, pues las mismas encuentran debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en la certificación expedida por la empresa demandada donde se especifican las labores realizadas por el actor (folios 134 y 135 de los autos); sentencia de fecha 4 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga en la que se reconoce como categoría profesional del actor la de estibador (folios 164 a 170 de los autos); escrito de iniciación de la Mutua Fremap con propuesta de reconocimiento al actor de una incapacidad permanente parcial con derecho a percibir una indemnización de 80.336,50 € (folio 89 de los autos); declaración del actor como apto con limitaciones para desempeñar su puesto de trabajo (folios 80 a 82 de los autos); resoluciones de la Dirección Provincial del INSS de fecha 1 de diciembre de 2016 y 17 de febrero de 2017 (folios 53,84 y 85 de los autos); reclamaciones previas del actor de fecha 13 de enero de 2017 y 27 de julio de 2017 ((folios 67 a 70 y 105 a 108 de los autos); resolución del ISM de fecha 12 de junio de 2017 (folio 97 de los autos); dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 1 de diciembre de 2016 (folio 79 de los autos); informe de valoración médica del INSS de fecha 28 de diciembre de 2016 (folios 57 y 58 de los autos) e informe propuesta de la Mutua Fremap (folios 59 a 63 de los autos).



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 7.1 del Código Civil. Alega la parte recurrente que las lesiones padecidas por el actor son constitutivas de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de estibador, derivada de accidente de trabajo.

El artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasiones al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las fundamentales tareas de la misma, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que señala que la invalidez permanente parcial es un concepto jurídico que implica la existencia de limitaciones físicas de la persona que han de ser puestas en relación con su trabajo habitual, de tal manera que unas mismas lesiones podrán o no ser constitutivas de una incapacidad permanente parcial dependiendo de sus consecuencias invalidantes sobre el oficio habitual del sujeto.

Pues bien, las lesiones padecidas por el actor consisten en una secuelas como consecuencia de la fractura del segundo, tercero, cuarto y quinto metacarpianos del pie derecho sufrida por el trabajador al tener un accidente de trabajo in itinere el 29 de enero de 2016, secuelas que consisten básicamente en dolor en la planta del pie y adormecimiento en el tercer y cuarto dedos del pie derecho, debiendo evitar terrenos irregulares de apoyo. Dichas secuelas son constitutivas de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de estibador, pues aunque no impiden el desarrollo de las fundamentales tareas de la misma, si limitan de una manera importante la realización de dichas tareas, pues presenta dolor a la deambulación y debe evitar terrenos irregulares de apoyo, por lo que no podría realizar tareas de estiba a bordo de buques, las cuales suponen un gran volumen de trabajo para la empresa codemandada. Al respecto, resulta especialmente significativo que la propia Mutua Fremap codemandada haya reconocido expresamente mediante certificación de 13 de noviembre de 2016 que se debía reconocer al actor una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, por lo que la propia entidad que resulta responsable del abono de la prestación ha reconocido que efectivamente las secuelas padecidas por el trabajador eran constitutivas de dicho grado de invalidez. Todo lo anterior no lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y revocar la sentencia recurrida para declarar al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de estibador, derivada de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua Fremap a abonar a dicho trabajador una indemnización de 79.240,08 €, importe de veinticuatro mensualidades de una base reguladora de 3.301,67 € mensuales.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Hernan contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Málaga con fecha 12 de diciembre de 2018, en autos sobre invalidez seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Social de la Marina, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Estimálaga SAGEP, revocando la sentencia recurrida para declarar que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de estibador, derivada de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua Fremap a abonar al trabajador una indemnización de 79.240,08 €, importe de veinticuatro mensualidades de una base reguladora de 3.301,67 € mensuales, declarando la responsabilidad subsidiaria del Instituto Social de la Marina. Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones: - La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-0411-19 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-0411-19.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.