Sentencia SOCIAL Nº 1433/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 843/2018 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01433/2019

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:16078 44 4 2016 0000699

Equipo/usuario: 4

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000843 /2018

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000663 /2016

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaFREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61

ABOGADO/A:ALEJANDRO CARLOS GARRIDO JIMENEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Marcial, GAMESA EOLICA SL , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:FRANCISCO JAVIER CABERO DIEGUEZ, , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION Nº 843/18

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JESÚS RENTERO JOVER

PRESIDENTE

D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO

Dª MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a treinta de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1433/19

En el Recurso de Suplicación número 843/18, interpuesto por MUTUA FREMAP, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca, de fecha treinta y uno de enero de dos mil dieciocho, en los autos número 663/16, sobre Derechos Seguridad Social, siendo recurrido INSS, TGSS, D. Marcial y GAMESA EÓLICA SL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Desestimo la demanda que da origen a estas actuaciones, confirmando la calificación de la incapacidad del INSS de 7 de junio de 2016, absolviendo a los demandados de todo pedimento.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- En fecha de 29 de septiembre de 2015, D. Marcial acudió a la Mutua FREMAP para la valoración de lesiones eritematosas en los antebrazos y manos, siendo derivado por la mutua a la fundación Jiménez Díaz para la realización de pruebas alérgicas, emitiendo parte de baja la Mutua demandada el 2 de noviembre de 2015, con diagnóstico de estados eritematosos, con contingencia de enfermedad profesional.

SEGUNDO.- Realizadas las pruebas en la fundación Jiménez Díaz, se obtuvo positivo a isocionatos y resinas epoxi, con hipersensibilidad del trabajador a las mismas, mostrándose asintomático al ser apartado de su actividad laboral.

TERCERO.- El 7 de junio de 2016 el INSS concede la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional al trabajador, de acuerdo con dictamen propuesta de 14 de abril de 2016, presentando como lesiones la existencia de una dermatitis en los antebrazos y manos por sensibilización a isocianatos y resinas presentes en su puesto de trabajo, asintomático sin exposición.

CUARTO.- El trabajador tenía la categoría laboral de peón especialista reparador de palas eólicas, en el grupo III-A del Convenio.

QUINTO.- En el ámbito de la empresa se hayan presentes las sustancias alérgenas, o pueden estarlo, de acuerdo con el plan de prevención de riesgos de la propia empresa, sin que el uso de medidas adicionales de protección haya podido evitar los síntomas.

SEXTO.- La Mutua FREMAP tenía asegurada las contingencias laborales de la empresa en el momento de producirse el accidente.

SÉPTIMO.- Por el INSS se declaró en fecha de 7 de junio de 2016 la contingencia como enfermedad profesional, agotando la mutua la vía administrativa previa.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca, dictada en fecha 31 de enero de 2018, en el procedimiento 663/2016, en el que son parte Fremap Mutua colaboradora con la Seguridad Social, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Gamesa Eólica, S.L., y D. Marcial, como demandados, se formula Recurso de Suplicación por las parte demandante solicitando que se revoque aquella que confirmó la declaración de incapacidad de D. Marcial acordada por la Entidad Gestora el 7 de junio de 2016.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico, para que

a. Modificación del hecho probado segundo, para que se dé nueva redacción con el siguiente contenido:

'Realizadas las pruebas pertinentes en la Fundación Jiménez Díaz, se verificó su diagnóstico de dermatitis de contacto por sensibilidad a isocianatos y resinas epoxi, con hipersensibilidad del trabajador a las mismas.

Una vez comprobada la mejoría que presenta al separar al paciente del contacto con las sustancias sensibilizantes, ya que en los informes médicos de la Fundación Jiménez Díaz, donde se realizan las pruebas, se indica claramente que al cambiar al trabajador a la zona de almacén de su centro de trabajo y no manipular dichos productos mejora de sus síntomas, y dado que este diagnóstico no impide realizar el trabajo habitual, simplemente dotando al trabajador de Equipos de Protección individual como guantes y ser posible el cambio de puesto de trabajo, esta mutua emite alta por mejoría con fecha 11/12/2015.

Este alta fue impugnada por el trabajador, y mediante Resolución de esa Dirección Provincial de 29/12/2016 se dejó sin efecto a la misma, manteniendo al trabajador en situación de incapacidad temporal.

Que el trabajador continuó de baja médica en cumplimiento de la Resolución indicada hasta que el propio trabajador, permaneciendo asintomático, mediante un escrito presentado a la mutua el trabajador solicitó el inicio del expediente de incapacidad permanente.

FREMAP confirmó su propuesta de no incapacidad permanente por entender que el trabajador no estaba incapacitado para su puesto de trabajo de PEÓN DE INDUSTRIA, siendo posible realizar las tareas propias de su puesto de trabajo evitando el contacto con los agentes sensibilizantes con simples guantes y que además es posible el cambio de su puesto de trabajo, como ya se había hecho anteriormente, sin afectar a la salud del trabajador'.

b. Modificación del hecho quintode la sentencia al que se da nueva redacción del siguiente tenor:

'D. Marcial prestaba servicios como Peón Industrial para la empresa Gamesa Eólica, S.L.U. dentro del grupo de cotización 9 como oficial de tercera encuadrado en el grupo salarial III dentro de la categoría profesional del grupo 6 de su convenio colectivo.

La clasificación profesional del trabajador, Grupo profesional 6, viene definida en su convenio colectivo por la realización de las siguientes tareas:

- Tareas que se ejecuten con un alto grado de dependencia, con instrucciones específicas; pueden requerir esfuerzo físico y que ocasionalmente pueden necesitar de un pequeño periodo de adaptación.

- Participar en la realización de un producto final con la calidad requerida, en el menor tiempo posible, utilizando para ello los medios técnicos disponibles.

- Analizar al comienzo de cada turno en la que se comunican las novedades más importantes de seguridad y salud, calidad y Producción; realizar el intercambio de novedades con el operario de producción del turno siguiente que continúa con el trabajo que ha realizado.

- Participar en los grupos de trabajo de mejora de la calidad, seguridad y salud y mejoras productivas; realizar un uso correcto de las herramientas, instalaciones útiles, medios productivos y documentación de ensamblaje, garantizando en todo momento el perfecto estado de las mismas.

- Colaborar en el mantenimiento de la disciplina, el orden y limpieza de la planta de producción y garantizar el cumplimiento de las normas internas y orden laboral.

- Gestión manejo físico de materiales en almacén y expediciones, análisis de la mercancía y contraste con albaranes; realización de la entrega del material de almacén a líneas de montaje según órdenes de fabricación; reparación de material en carros/kits según puestos de trabajo; realización de conteos e inventarios.

- En este grupo se incluyen todas aquellas actividades que, por analogía, son equiparables a las siguientes: operaciones de Producción, montaje, movimiento de materiales'.

c. Modificación del hecho quintode la sentencia al que se da nueva redacción del siguiente tenor:

'En el ámbito de la empresa se hallan presentes algunas de las sustancias alérgenas, informando la empresa por escrito que el agente al que han dado positivas las pruebas efectuadas al trabajador (diaminiphenilmethane) no está presente en su proceso producto. Así mismo, no se ha establecido que no existan o puedan existir equipos de protección individual que eviten la exposición de contacto del trabajador con las sustancias alérgicas, ya que solo se ha comprobado que los síntomas desaparecieron al evitar la exposición, no pudiendo establecerse que el uso de adecuados equipos de protección no eviten dicha exposición'.

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por errónea aplicación de los artículos 193 y 194 b) LGSS en relación con el concepto de profesión habitual.

SEGUNDO.- Revisión de Hechos Probados.

La esencia de la alteración del relato de hechos probados de una sentencia se encuentra, en su vertiente positiva declarativa, en la posible concurrencia de elementos de hecho que, siendo ciertos y pudiendo trascender en la valoración jurídica del presupuesto fáctico, deban incorporarse al conjunto de hechos susceptibles de valoración para confirmar o no su importancia en el resultado jurídico perseguido ( TSJ Madrid de dieciocho de septiembre de dos mil quince, recurso 470/2015); mientras que en la vertiente negativa excluyente, se encuentra en el error o la falta de prueba para sostener la declaración de hechos efectuada por el Juez. La esencia de la alteración del relato de hechos probados de una sentencia se encuentra, en su vertiente positiva declarativa, en la posible concurrencia de elementos de hecho que, siendo ciertos y pudiendo trascender en la valoración jurídica del presupuesto fáctico, deban incorporarse al conjunto de hechos susceptibles de valoración para confirmar o no su importancia en el resultado jurídico perseguido ( TSJ Madrid de dieciocho de septiembre de dos mil quince, recurso 470/2015); mientras que en la vertiente negativa excluyente, se encuentra en el error o la falta de prueba para sostener la declaración de hechos efectuada por el Juez.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015).

Sabiendo que la labor declarativa corresponde al Juez de origen desde las reglas de la sana crítica ( TS 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009;, 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; 18 noviembre 2015, recurso 19/2015; 21 de marzo de 2017, recurso 80/2016; 9 de enero de 2019, recurso: 108/2018) porque 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica; la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación', rechazando consecuentemente 'la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes', para la revisión de los hechos probados sobre base documental, reiterada jurisprudencia viene exigiendo, los siguientes requisitos ( TS 9 de enero de 2019, recurso: 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso 43/2018; 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017; 2 marzo 2016, recurso 153/2015; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; 3 julio 2013, recurso 88/2012; y 28 mayo 2013, recurso 5/2012):

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La propuesta de modificación del hecho probado segundo pretende introducir un relato continuado de hechos, amplio y con varios acontecimientos sucesivos con la finalidad de dejar constancia de que la pretensión actora no es combatir la contingencia sino la existencia de incapacidad permanente, y para refrendar que la demandante siempre ha considerado apto al trabajador. Sin embargo, no se dicen los documentos en los que sustenta esa alteración, además de proponer una modificación de gran calado sin dar explicación de donde se extrae la conclusión y la argumentación consecuente para llegar a ella. Tales carencias hacen imposible la modificación del hecho probado.

La modificación del hecho probado quinto (por su redacción puede entenderse que se refiere al hecho cuarto) se propone para introducir como hecho la descripción de un Convenio Colectivo que no se identifica, ignorándose si se refiere a convenio de empresa, de sector o de actividad ni su ámbito territorial. Lo primero que debe decirse es que, tratándose de un Convenio Colectivo, siendo estatutario, ha de estar publicado en Boletín Oficial y no necesita una mención que no sea la de su existencia solo exigible cuando sea discutida su aplicación en el litigio. En la impugnación del recurso de suplicación se incide en esa falta de determinación y se niega que haya un convenio con una redacción tal como se expresa en el recurso que sea aplicable a la empresa. Todo ello son carencias que, una vez más, hacen imposible aceptar esa alteración de hechos.

Se pide otra alteración del hecho probado quinto con redacción alternativa pero no se dicen documentos en los que se sustenta esta modificación ni se da explicación, argumentos ni base justificativa, realizando solamente una alegación que refleja el interés de parte en configurar una realidad alternativa, todo lo cual es contrario también a los requisitos exigidos para dar lugar a una alteración de hechos probados sobre base documental.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Para abordar la resolución de fondo es necesario dejar sentada cual es la controversia del litigio porque en los antecedentes de hecho se dice en la sentencia que lo que se ha controvertido es 'si la lesión proviene de contingencia común o profesional', y en el fundamento de derecho segundo se dice que 'el objeto del presente proceso es determinar si cabe declarar la incapacidad permanente por existir la posibilidad de cambio de puesto de trabajo del actor'.

La pretensión actora en su demanda es que se declare que el trabajador no se encuentra en situación de incapacidad permanente total, siendo la razón de ello que, existiendo una enfermedad profesional que realmente no se combate, la dolencia no impide la realización de las labores propias de la profesión habitual puesto que se pueden prestar servicios cambiando de puesto de trabajo donde no haya contacto con los agentes nocivos dado que las labores propias de la profesión se pueden realizar en otras actividades que no sean las de la empresa.

En la revisión del Derecho se alude a la errónea aplicación de los artículos 193 y 194 b) LGSS en relación con el concepto de profesión habitual refiriéndose a la doctrina de sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2016, recurso 1267/2015, y 10 de octubre de 2011, recurso 4611/2010.

Lo que debe decidirse es si concurre incapacidad permanente porque las dolencias impiden la realización de la profesión habitual de peón especialista de reparación de palas eólicas. De conformidad con lo previsto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptible de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral; y alcanza el grado de incapacidad permanente total cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194 TRLGSS de 2015).

En el relato de hechos probados consta que la baja médica inicial se produjo con diagnóstico de estados eritematosos, lo que dio lugar a exámenes médicos que pusieron de manifiesto reacción positiva a isocionatos y resinas epoxi, que causa hipersensibilidad del trabajador a las mismas, mostrándose asintomático al ser apartado de su actividad laboral; tal dolencia produce dermatitis que en los exámenes médicos se han manifestado en los antebrazos y manos y se declara probado que en la empresa se encuentran presentes las sustancias alergenas, y están contempladas en el plan de prevención de riesgos de la propia empresa como elementos nocivos, sin que el uso de medidas adicionales de protección haya podido evitar los síntomas. Este relato identifica una situación tal en la que existen dolencias permanentes y determinadas que impiden el trabajador la realización del trabajo que ejercita en el seno de su profesión habitual.

Es doctrina del Tribunal Supremo, y como resumen las sentencias de 2 de noviembre de 2012, recurso 4074/2011 y 4 de diciembre de 2012 ( esta última citada en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 17 de septiembre de 2014 Recurso: 251/2014 que se menciona en el escrito de impugnación del recurso) en relación con la identificación de la profesión habitual la siguiente:

· La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

· Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

· En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 EDL1995/15091 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

· A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión.

No es ajeno a lo que en torno a la profesión habitual debe llevar a la identificación concreta, la realidad sobrevenida en la normativa legal general sobre la clasificación profesional y el sistema de determinación de categorías grupos y niveles que haya, dando lugar a que desaparezcan de los Convenios colectivos, norma por excelencia de determinación, descripción de categorías y del contenido funcional común. Esto hace que cuando haya que identificar a la profesión habitual no sirva para ello la titulación, aunque ésta sea la que determine la clasificación, ni tampoco la mera descripción de las labores realizadas particularmente en el puesto de trabajo.

No puede olvidarse que la incapacidad permanente es una prestación que sustituye la capacidad de ganancia que toda persona puede obtener por el trabajo y a la que debe renunciar por la pérdida de las condiciones físicas o anímicas necesarias para ello, y cuando esa pérdida lo es en la capacidad para realizar una prestación de servicios en el ámbito de la actividad para la que está formado teóricamente y en la práctica y ha sido la actividad laboral habitual de la que tiene conocimientos y práctica, siendo por tanto la actividad que le permitiría permanecer y competir en el mercado de trabajo con una posición más acomodada por la especialización que supone. Y siendo así las cosas debe concluirse que el concepto de profesión habitual no es ni puede ser coincidente con el concepto de categoría profesional, no solo por la pérdida de consistencia legal del concepto antes mencionada, sino por la amplitud que supone una generalización que escapa a esos matices aludidos de conocimiento, formación y práctica que ubican a cada trabajador en el mundo laboral. Tampoco puede identificarse con el puesto de trabajo por razón del contenido concreto de éste puesto que, ahora en el otro extremo, reduciría tanto el campo de aplicación de la profesión habitual que identificaría unas condiciones específicas, particulares, de cada trabajador y cada empresa con el concepto de capacidad laboral obviando que muchas de esas condiciones específicas no diferencian la profesión sino solamente el puesto de trabajo siendo ambos conceptos jurídicos diferentes en el entorno en el que nos encontramos.

Que un trabajador pueda desarrollar su trabajo en otro puesto de trabajo no significa que pueda realizar las labores que integran la profesión habitual, sería posible incluso que se mantuviese idealmente la capacidad para realizar algunas de ellas, pero lo que importa es la subsistencia de la capacidad para realizar las más importantes, las esenciales tareas que delimitan la profesión habitual, y tampoco determina el alcance de la incapacidad permanente porque precisamente la incapacidad permanente total, por definición, permite el desarrollo de actividades laborales compatibles con la capacidad residual subsistente hasta el punto de poder compatibilizar la prestación con otro trabajo e incluso de institucionalizar esta posibilidad con normativa convencional habilitante y preferente para que esa compatibilidad sea la primera opción antes de la ruptura del vínculo laboral individual cuando sea declarada la incapacidad permanente total. En definitiva, la movilidad funcional en sí misma, objetivamente considerada, no excluye la realidad de una incapacidad permanente total, como ha dicho la Jurisprudencia, desde luego, la modificación que excede de la movilidad funcional sería siempre una evidencia de la imposibilidad de realizar labores propias de la profesión habitual (artículo 41.1 f) LET), pero también lo será la movilidad funcional cuando el cambio escapa del ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional porque, aunque ésta es jurídicamente admisible dentro y fuera del mismo grupo profesional a efectos de la obligación de servicio del trabajador (artículo 39.2 LET), solamente aquella que sea materialmente posible en el esfuerzo de trabajo dentro del mismo tipo de trabajo, esto es, dentro de la actividad específica, especializada cuando concurran circunstancias de especialización habituales, del trabajador sería admisible; sin duda, porque con la modificación acontecida en la regulación legal de la clasificación profesional (artículo 22 LET) que dio lugar a la desaparición ordenada de las categorías para destacar en dicho sistema a los grupos profesionales (con trascendencia retributiva en la organización de los niveles retributivos) se ha hecho evidente que dentro de los grupos profesionales se encuadran actividades distintas y diferenciadas en conocimiento, capacidad, especialización, y jerarquía que tienen una individualidad cierta y autónoma como profesión diferenciada, a los efectos que ahora nos ocupan.

En el caso que enjuiciamos, a falta de mayor determinación directa de lo que constituye la profesión habitual del demandante, tiene que construirse con lo que se conoce a través del procedimiento que es la constatación de que el trabajador ostenta la categoría laboral de peón especialista reparador de palas eólicas, en el grupo III-A del Convenio (sigue sin identificarse de qué convenio se habla) lo que identifica la profesión habitual del aquél con circunstancias específicas de especialidad en condiciones de habitualidad y concreción que indican una formación, teórica o adquirida de la práctica, una habilitación material de gestión laboral de la actividad, y un conocimiento práctico tales que se identifican con lo que es la profesión habitual en los términos expuestos hasta ahora, lo que da lugar a que, como se ha hecho por la entidad gestora, al concurrir la imposibilidad de realizar las tareas propias, esenciales y principales de esa profesión, deba declararse concurrente la incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, del demandante, confirmando así la sentencia impugnada con desestimación del recurso de suplicación.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Desestimándose el recurso y no siendo la parte recurrente beneficiaria de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, procede imposición de costas generadas por el recurso que, teniendo en cuenta el tenor de la discusión y el escaso perjuicio que fuera de lo procesal genera el sometimiento al recurso, y a tenor de la complejidad jurídica de éste y la actividad desarrollada por aquél, se consideran satisfechos con la cantidad de 500 euros.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por Fremap Mutua colaboradora con la Seguridad Social, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca, dictada en fecha 31 de enero de 2018, en el procedimiento 663/2016, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada. Se condena a la parte recurrente a las costas del recurso y al abono a la parte demandante, en concepto de honorarios de asistencia Letrada, de la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0843 18,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.