Sentencia SOCIAL Nº 1433/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1829/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

10
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.433/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diez de Junio de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1829/19, interpuesto por INSS Y TGSS contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAEN, en fecha 27/05/19, en Autos núm. 539/18, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Elisabeth en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27/05/19, que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Elisabeth contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la demandante se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual, de auxiliar de enfermería, derivada de enfermedad común, y debo condenar y condeno a la demandada a que reconozca y abone a la actora una pensión vitalicia del 55 % de su base reguladora de 1.039,55 €, con efectos desde el 23 de mayo de 2018, o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'I.- La actora Dª Elisabeth , nacida el NUM000 de 1984, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de auxiliar de enfermería (geriatría), prestando sus servicios para la FUNDACIÓN MARÍA SANTÍSIMA DE LA CARIDAD Y CONSOLACIÓN.

II.- El 29 de diciembre de 2017 se dedujo por la actora solicitud ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén para que se le declarase en la situación de incapacidad que procediese, estando en situación de incapacidad temporal desde el 18 de mayo de 2017.

III.- La solicitud de la actora fue desestimada por resolución del INSS de fecha 6 de junio de 2018 (folio 66), recaída en expediente nº NUM003 , por no ser las lesiones que padecía susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le correspondiere, por el tiempo que fuere necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, tras dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 23 de mayo de 2018 (folio 100), que determinó un cuadro clínico residual de trastorno DIRECCION004 , DIRECCION003 ; DIRECCION003 en gestante en la actualidad (situación no definitiva); y como limitaciones orgánicas y funcionales se consignaba 'esfera psíquica y aparato obstetricia'.

IV.- Presentó la actora reclamación previa contra la anterior resolución el 9 de julio de 2018, que fue desestimada por resolución del INSS de 10 de septiembre de 2018.

V.- La demandante padecía en la fecha que fue examinada por el E.V.I. de trastorno DIRECCION000 y trastorno de la DIRECCION002 ( DIRECCION003 ), estando embarazada de unos 7 meses.

La actora ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 18 de mayo de 2017, habiendo declarado en el juicio que desde entonces no ha estado trabajando, habiendo solicitado las 'vacaciones' cuando tuvo que incorporarse, habiendo sido gerocultora desde hacía al menos 10 años.

A la actora le fue reconocida mediante resolución de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de 24 de julio de 2018 (folio 44) un grado de discapacidad del 33 %, habiéndosele apreciado trastorno DIRECCION000 , trastorno de DIRECCION001 , trastorno de la DIRECCION002 .

Obra en autos (folio 62) hoja de evolución de Salud Mental de 13 de octubre de 2017 en la que se recoge lo siguiente: 'Exploración general: Plantea una situación de estrés crónico tanto en tu trabajo como cuidadora de ancianos como en su vida personal (ante la imposibilidad de quedarse embarazada; le han dicho que en un año no debe, por ser un embarazo molar el que ha tenido). DIRECCION003 , con problemas de imagen corporal (se hizo una mamoplastia y rinoplastia hace un año). Considera que su trabajo es muy estresante tanto por la tarea (que exige una capacidad de aguante físico importante) como por el trato recibido de los usuarios y de las compañeras'.

En hoja de evolución de Salud Mental de 6 de marzo de 2018 (folio 73) se recoge: 'Evolución: Está embarazada y no puede tomar psicofármacos. Exploración general: Corrijo el test de TLP (6 puntos en la escala) con toma de decisión positiva. Preocupada por su bebé (por si no naciera) Ha tenido bastantes problemas. Está de baja laboral.' A la exploración de la UMEVI el 26 de abril de 2018 se recogía: 'paciente gestante avanzada con facies normocoloreada, tristeza, orientada, consciente (comenta miedo por no poder dormir miedo a realizar algo que no quiere y miedo al pensar en su gestación si llegara a término o no); mirada fija, aspecto externo adecuado; tensión muscular en la cara'.

Como antecedentes personales, la actora tiene un hermano con síndrome de Down y otro con esquizofrenia.

En historia de Salud Mental de 26 de mayo de 2017 se recogía (folio 77): 'Menor de cinco hermanos, con padres negligentes. Ellos han tenido siete hijos y su padre se ha dedicado a trabajar y su madre 'tiene la mentalidad de tener hijos para que la cuiden a ella', 'es fresca', (parece una madre narcisista-negligente). Mala relación entre los padres. 'Mi padre la trata como si fuera tonta, porque tiene hipoacusia y no sabe andar por Jaén. Y mi madre es muy antigua en sus planteamientos sobre la virginidad, por ejemplo'.

Ansiosa, preocupada, cansada. Insomne, con dudas sobre si su hijo nacerá bien. Se despierta con pesadillas, pero duerme bien.

Exploración general: Verbal y comunicativa. Refiere que no piensa 'Soy muy negativa por mis padres'.

Sobrecarga como cuidadora.

Hija do madre narcisista negligente, ha sido responsable.

De carácter luchador.

Desgasto como cuidadora al tener que soportar vejaciones por parte de sus asilados.

Diagnóstico sindrómico: Trastorno relacionado con DIRECCION001 y DIRECCION004 '.

En informe de la Psiquiatra Dª Camila (folios 29 y 30), de 10 de julio de 2018, se recogía: 'Los rasgos de personalidad de la paciente limitan el desarrollo óptimo de sus funciones laborales para prestar cuidados y atención a otras personas. Recomiendo retomar su actividad laboral para contribuir a su desarrollo psicopatológico, en un ámbito adecuado a su situación y característica.' VI.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias comunes correspondiente a la actora es de 1.039,55 € al mes.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSS Y TGSS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha estimado en parte la demanda interpuesta por la actora Dª Elisabeth nacida en 1984, al declararle afecta de incapacidad permanente total para su profesión de auxiliar de enfermería, que desarrolla en una Fundación que gestiona un establecimiento dedicado a residencia de ancianos, con los derechos inherentes a semejante declaración que se recogen en el fallo, se alza en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

Los primeros cuatros motivos del recurso, están destinados al amparo del art 193 b) de la LRJS, a solicitar la revisión de los hechos probados en los siguientes extremos: -En primer lugar, que el párrafo primero del hecho probado V quede redactado de la manera alternativa que se indica a continuación, figurando destacado en negrita los cambios respecto a la redacción originaria: ' La demandante padecía en la fecha que fue examinada por el EVI ( 21-05-2018), de trastorno DIRECCION000 y trastorno de la DIRECCION002 ( DIRECCION003 ), estando embarazada con fecha probable del parto en 17/ 07/2018 y no poder tomar por ello tratamiento psicofarmacologico, por lo que esta en tratamiento psicoterápico'.

Invoca para ello los folios 74 en el que consta la pág 1 del Informe de Valoración Médica datado en 21 de mayo de2018 ,75 vto y 76 en los que figura el Informe Medico de Incapacidad Temporal emitido en igual fecha.

Y como del folio 74 se evidencia que la fecha del informe de Valoración Médica fue la de 21 de mayo de 2018, del invocado párrafo final del folio 76 resulta como inequívoco que la fecha probable del parto es la de 17 de julio de 2018 y que estando embarazada no podía tomar medicación antidepresiva, recibiendo tratamiento psicoterápico, datos que se reproducen en el folio 74 es lo visto que debe accederse a lo que pide, al resultar de la documental determinada sin necesidad de conjeturas y no figurar contradicha por otra prueba.



SEGUNDO.- Que el párrafo tercero del hecho probado V quede con la siguiente redacción alternativa: 'A la actora le fue reconocida mediante resolución de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de 24 de julio de 2018 (folio 44) un grado de discapacidad del 33% consecuencia de la adición de 2 puntos, por consideración de los factores sociales complementarios, al 31% del grado de las limitaciones en la actividad, habiéndosele apreciado para ello trastorno DIRECCION000 , trastorno de DIRECCION001 y trastorno de DIRECCION002 .

Y aunque tal dato resulta del invocado folio 45 en el que figura el dictamen técnico facultativo del EVO de 24 de julio de 2018 que precedió a dicha resolución de discapacidad, resulta banal e intrascendente matizar que del grado del 33%, 2 puntos lo son por factores sociales complementarios ,al ser innecesario para resolver el recurso que versa sobre el grado de incapacidad permanente total contributiva, pues sabido es la falta de vinculación entre el grado de minusvalía-hoy discapacidad- y la incapacidad permanente contributiva en el grado de incapacidad permanente total.-

TERCERO.-Se continua la censura de hecho, solicitando que al final del párrafo quinto del hecho probado V se adicione lo siguiente:' Plan de intervenciones clínicas :Asesoramiento; Pruebas psicológicas y Psicoterapia individual. También consta en dicho informe que no presenta conductas autolesivas ni intencionalidad suicida'.

Lo que funda en el folio 73 en el que consta la hoja de evolución de la Unidad de Salud Mental Comunitaria Jaén Centro datada en 6 de marzo de 2018 y en el que figuran objetivados los indicados datos que no existe inconveniente en ser incorporados al nombrado hecho probado.



CUARTO.- Por ultimo se cierra el capitulo destinado a la revisión de hechos probados, solicitando que al final del párrafo ultimo del párrafo quinto del hecho probado V se adicione lo que sigue: ' En él consta la siguiente exploración: Consciente y orientada, tranquila y colaboradora. Cambios fluctuantes de animo. Expresa sentimientos de vació y escaso control de impulsos. Alteracion de la imagen corporal. No clínica delirante ni alucinatoria.Y refleja que actualmente está en tratamiento de psicoterapia con Psicóloga 'lo que funda en los folios 29 y 30 en el que figura el informe de la Psiquiatra privada Dra Camila datado en 10 de julio de 2018, datos del que solo hace falta reproducir en el sentido de que en esa fecha continuaba en tratamiento de psicoterapia con psicóloga. Por ello este ultimo motivo se estima en parte.



QUINTO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS ,se denuncia la infracción del articulo 193.1 de la LGSS, al entenderse a la vista del relato del hecho probado V modificado, que la actora estaba sometida a tratamiento psicoterápico y que era procedente la administración de psicofarmácos, lo que no se podía hacer antes del parto, pero si después de él (estaba previsto que se produjera en 17 de julio de 2018). Pues bien para el análisis de la cuestión que se debate en la litis, debe indicarse que la incapacidad permanente contributiva es definida en el articulo 193 de la LGSS, como: '1. la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

2. La incapacidad permanente habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal, salvo que afecte a quienes carezcan de protección en cuanto a dicha incapacidad temporal, bien por encontrarse en una situación asimilada a la de alta, de conformidad con lo previsto en el artículo 166, que no la comprenda, bien en los supuestos de asimilación a trabajadores por cuenta ajena, en los que se dé la misma circunstancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 155.2, bien en los casos de acceso a la incapacidad permanente desde la situación de no alta, a tenor de lo previsto en el artículo 195.4. ' En el modificado relato de hechos probados figura que la actora inició en 18 de mayo de 2017 un proceso de incapacidad temporal .

En hoja de Salud Mental de 26 de mayo de 2017 se recogía que: '....Menor de 5 hermanos ,con padres negligentes. Ellos han tenido 7 hijos y su padre se ha dedicado a trabajar.

Y su madre tiene la mentalidad de tener hijos para que le cuiden a ella, es fresca (parece una madre narcisista- negligente). Mala relacion entre los padres.'Mi padre la trata como si fuera tonta porque tiene hipoacusia y no sabe andar por Jaén. Mi madre es muy antigua, en sus planteamientos sobre la virginidad, por ejemplo.

Ansiosa, preocupada, cansada.Insomne,con dudas sobre si su hijo nacerá bien. Se despierta con pesadillas, pero duerme bien.

Exploración general: verbal y comunicativa, refiere que no piensa, 'soy muy negativa por mis padres'.

Sobrecarga como cuidadora. Hija de madre narcisista negligente, ha sido responsable.

De carácter luchador. Desgasto como cuidadora al tener que soportar vejaciones por parte de sus residentes.

Diagnostico síndromico: Trastorno relacionado con DIRECCION001 y DIRECCION004 '.

Obra en autos hoja de evolución de Salud Mental de 13 de octubre de 2017 en la que se recoge lo siguiente : '...Exploración general: Plantea una situación de estrés crónico tanto en su trabajo como cuidadora de ancianos como en su vida personal (ante la imposibilidad de quedarse embarazada, le han dicho que en un año no debe, por ser un embarazo molar el que ha tenido).

DIRECCION003 , con problemas de imagen corporal (se hizo una mamoplastia y rinoplastia hace un año).

Considera que su trabajo es muy estresante tanto por la tarea( que exige una capacidad de aguante físico importante ) como por el trato recibido de los usuarios y de las compañeras'.

En hoja de evolución de Salud Mental de 6 de marzo de 2018 se recoge '....... 'Evolución esta embarazada y no puede tomar psicofarmacos. Exploración general: Corrijo el test de TLP (6 puntos en la escala) con toma de decisión positiva. Preocupada por su bebe (por si no naciera). Ha tenido bastantes problemas. Esta de baja laboral. Plan de intervenciones clínicas: Asesoramiento; Pruebas psicológicas y Psicoterapia individual. También consta en dicho informe que no presenta conductas autolesivas ni intencionalidad suicida'.

A la exploración de la UVEMI el 26 de abril de 2018 se recogía: 'paciente gestante avanzada con facies normocoloreada, tristeza, orientada, consciente (comenta miedo por no poder dormir, a realizar algo que no quiere, al pensar en la gestación si llegara a termino o no). Mirada fija, aspecto externo adecuado, tension muscular en la cara'.

Como antecedentes personales la actora tiene un hermano con síndrome de Down y otro con esquizofrenia .

La demandante padecía en la fecha que fue examinada por el EVI (21-05-2018), de trastorno DIRECCION000 y trastorno de la DIRECCION002 ( DIRECCION003 ), estando embarazada con fecha probable del parto en 17/ 07/2018 y no poder tomar por ello tratamiento psicofarmacologico, por lo que esta en tratamiento psicoterápico.

En informe de la Psiquiatra Dª Camila de 10 de julio de 2018 se recogia: 'Los rasgos de personalidad de la paciente limitan el desarrollo optimo de sus funciones laborales para prestar cuidados y atención a otras personas. Recomiendo retomar su actividad laboral para contribuir a su desarrollo psicopatológico, en un ámbito adecuado a su situación y característica. En esa fecha continuaba en tratamiento de psicoterapia con psicóloga.

Así las cosas la patología de la demandante, de tipo psíquico, no puede considerase que fuese previsiblemente definitiva, revelando el relato de hechos probados, que todos los informes que en ellos se reflejan que estaba en evolución, pues el parto, cuyos temores a que naciera el hijo bien es el factor objetivado mas estresor de sus trastornos mental, no estaba previsto sino hasta el 17 de julio de 2018, no siendo posible tomar la medicación antidepresiva al estar embarazada, siendo esta la razón por la que el facultativo del EVI considero en mayo de 2018 al examinarla que no procedía la calificación de la situación como previsiblemente definitiva y se le concede la prorroga de IT, lo que cohonesta además con que estuviera en tratamiento psicoterápico con psicóloga, con el que continuaba en 10 de julio de 2018 antes del parto. Por todo ello debe ser estimado el motivo, lo que obsta entrar en el motivo sexto que se formulaba con carácter subsidiario, denunciándose la infracción por aplicación indebida del art 194.4 de la LGSS que en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª de dicho texto legal, define el grado de incapacidad permanente total, al faltar el necesario presupuesto de la existencia de incapacidad permanente, por estar como hemos dicho el estado de la demandante en evolución al no haberse agotado y completado el tratamiento medico, para que se pueda entrar en el grado de incapacidad permanente total.

Por todo ello se estima el recurso del Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por INSS Y TGSS, contra la Sentencia dictada el 27 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Jaén en Autos nº 539/18, seguidos a instancia de Dª Elisabeth , contra INSS Y TGSS, sobre incapacidad permanente, debemos revocando la misma absolver a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1829.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1829.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

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