Sentencia SOCIAL Nº 1433/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 802/2020 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01433/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0002977
Equipo/usuario: MGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000802 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000500 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Severino
ABOGADO/A: MARIA JOSE PEREZ GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1433/20
En OVIEDO, a veintidós de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 802/2020, formalizado por el Letrado D. JOSE MARIA PEREZ GARCIA, en nombre
y representación de Severino , contra la sentencia número 134/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3
de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000500/2019, seguidos a instancia de Severino frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª LAURA
GARCIA-MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Severino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 134/2020, de fecha diez de marzo de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El actor don Severino , con DNI nº NUM000 y nacido el día NUM001 de 1954, se encuentra afiliado a la Seguridad Social encuadrado en el Régimen General con el número NUM002 . En resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 24/05/2004 se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para su entonces profesión habitual de conductor repartidor de muebles, por la contingencia de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de su base reguladora de 865,52 €/ mensuales, con efectos económicos de 20/05/2004. Concedida la prestación volvió a prestar servicios como auxiliar de servicios en la empresa EULEN.

2º) Presentaba entonces el siguiente cuadro: Cervicoartrosis C3-C4. RNM: HD C5-C6. Protrusión C6-C7. EMG informado como afectación C5 izquierda.

Secuela enfermedad Scheuermann. Hiperostosis vertebral dorsal (puentes hiperostósicos). Artrosis lumbar leve.

A la exploración se consignaba: COC. Eutímico, BEG, marcha no claudicante, romberg (-), discreta hipercifosis dorsal, movilidad cervical limitada y dolorosa en lateralizaciones a la izquierda y últimos grados de extensión, en miembros superiores no amiotrofias, con ROTs que no salen por mala relajación, hombro izquierdo con dolor a la abducción por encima de 90º y en últimos grados de las rotaciones, probable déficit de fuerza leve (4+/5) a nivel deltoideo, distal sin hallazgos, movilidad lumbar no valorable, en MMII no amiotrofias, con ROTs simétricos, RCP flexor bilateral, lassègue (-), provoca dolor lumbar no irradiado, concluyéndose limitación para actividades de esfuerzo físico y/o sobrecarga de raquis cérvico-dorsal o de MMSS.

Disconforme acudió a la vía judicial social en reclamación del grado de IPAbsoluta, pretensión desestimada en la instancia y por la sala en el recurso de suplicación nº 4307/2004 (sentencia de nuestro TSJ de fecha 23/12/2005), aun añadiéndose que el 10 de agosto había acudido al centro de salud mental, donde refiere un cuadro depresivo ansioso de más de seis meses de evolución en relación a su patología somática.

3º) Habiendo solicitado la revisión -por agravación- del grado de invalidez reconocido, tras las oportunas actuaciones administrativas, con propuesta previa del Equipo de Valoración de Incapacidades, la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado resolvió el 6 de mayo de 2019, declarando que no procedía la revisión. La reclamación previa fue desestimada el 20 de junio de 2019.

4º) Actualmente el demandante presenta: Síndrome Discal cervical. Patología lumbar degenerativa. Estenosis canal lumbar leve-moderada. Tendinopatía manguito rotadores. Rizartrosis articulación trapecio-metacarpiana izquierda.

Concluía el facultativo evaluador en el IMS de 17 de abril de 2019 que aqueja algias cérvico-lumbares, en hombro derecho y rizartrosis en articulación trapecio- metacarpiana de mano izquierda, con pruebas de imagen actuales que muestran discopatías difusas a nivel lumbar con estenosis de canal lumbar y leve compromiso radicular; la exploración a nivel axial mostró rigidez cervical y lumbar moderada sin apreciar signos de afectación radicular, teniendo pendiente la realización de EMG en EE.SS. para descartar radiculopatía. Presenta omalgia derecha secundaria a tendinopatía del supraespinoso, a tratamiento sintomático y con limitación inferior al 50%, discreta rizartrosis bilateral, más llamativa en mano izquierda pero sin condicionar disfunción significativa, considerándosele limitado para tareas y actividades de muy importantes requerimientos físicos, con grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, para trabajos con elevación constante de brazos por encima del plano de la horizontalidad, y sobrecargas de flexo-extensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis vertebral lumbar.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 865,52 € mensuales, en número de 14 pagas al año y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 07/05/2019, día siguiente al de la resolución definitiva.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por don Severino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y ABSUELVO a dicho demandado de la pretensión en ella deducida.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Severino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de Junio de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de Septiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 10 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, que desestima la demanda interpuesta por don Severino frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, denegando al citado demandante la revisión del grado de incapacidad permanente (total) que tenía reconocido, y el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente absoluta, recurre el mismo en suplicación, interesando, conforme al artículo 193.b) de la LRJS, la revisión del relato fáctico de la sentencia impugnada y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos 194.1.c) y 5 y 193 y de la Disposición Transitoria 26ª del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como del artículo 12 de la Orden de 15 de abril de 1969.



SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso, solicita el recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia impugnada, relativo al estado lesional actual del demandante, y la sustitución de su contenido por el siguiente: 'Actualmente, el demandante presenta: ABOMBAMIENTO DISCAL L4-L5 CON AFECTACIÓN DE SACO DURAL Y RAÍCES. ABOMBAMIENTO DISCAL L3-L4 QUE AFECTA A RAÍCES Y SACO DURAL ESTENOSIS DE RECESOS Y CANAL L3-L4, L4-L5 Y L5-S1. DISCONATROSIS LUMBAR FENERALIZADA. HERNIA DISCAL C3-C4 QUE AFECTA A RECESO DE CONJUNCIÓN. ABOMBAMIENTOS DISCALES DESDE C4 A C7U. AFECTACIÓN NEURÓGENA DE LA RAÍZ C5 IZDA. EMG+. TENDINOPATÍA DEL SUPRAESPINOSO E INFRAESPINOSO EN HOMBRO DEREHO. COXARTROSIS EN EVOLUCIÓN. RIZARTROSIS SEVERA BILATERAL DE AMBAS MANOS. SECUELA ENFERMEDAD DE SCHEUERMANN. HIPEROSTOSIS VERTEBRAL DORSAL ANQUILOSANTE (PUENTES HIPEROSTÓSICOS). HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL DE ORIGEN COCLEAR BILATERAL con importante pérdida de audición, (de más del 45% de promedio de pérdida bilateral) debiendo de llevar prótesis acústica que no resuelve su pérdida de audición. SÍNDROME VERTIGINOSO PERIFÉRICO. VÉRTIGO GIRATORIO. PÉRDIDA INSTANTÁNEA DE CONCIENCIA (Dic. 2012). HTA.

En la Exploración (traumatológica) sufre la persistencia de las molestias iniciales las cuales se han incrementado, con dolor glúteo bilateral, irradiado hasta la rodilla y pie con presencia de sensaciones parestésicas y hormigueos en zona del cuádriceps y pérdida de fuerza en el mismo y en todo el MID. La exploración evidencia: Reflejo Aquíleo derecho atenuado. Lassegue derecho + a 20º, contra lateral + a 45º, Schoberg +, contractura paravertebral lumbar. Neri+, Dejerine+. Aird+, Kernig+, Rot miembros superiores normales. Contractura cervical. Vértigo y Mareos. Maniobra de sacroiliacas-caderas+. Dolor y crepitación en hombro derecho. Neer+. Limitación a 90º para Abd y Atp. En RNM LUMBAR 2019: Abombamiento discal L3-L4 y L4-L5 que compromete Saco dural y provoca compromiso radicular. Estenosis y recesos y Canal L3-L4 L4-L5 y L5-S1 En RNM CERVICAL 2014: Hernia Osteofito lateral izquierdo que estenosa agujero de conjunción. Abombamiento C4-C5, C5-C6 y C6-C7. En EMG 2003: Afectación Nerógena crónica de C5 izda. En RX: Rizartrosis Severa bilateral. Coxartrosis evolutiva en ambas caderas. En ECO Hombro derecho: Tendinopatía del tendón SPE. Tendinopatía calcificante del Tendón Infraespinoso'.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, de manera que tenga virtualidad para afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.

En el presente caso, fundamenta el recurrente la revisión fáctica que pretende en 'informes médicos de diversos especialistas que vienen tratando al actor' (Servicios de Traumatología, Rehabilitación, Neurología y ORL del Hospital Álvarez Buylla, infomes de resonancias y ecografías realizadas en la Clínica Toreno y en Ecomedic) y en el informe pericial emitido por el doctor Fabio y aportado por él.

En lugar de referirse individualmente a cada uno de los citados informes, valorados ya por la juzgadora de instancia, indicando en qué modo de los mismos se desprende error en la valoración de la prueba por ella realizada, lo hace en bloque, destacando por separado únicamente la exploración reflejada en el mencionado informe pericial.

A ello cabe añadir que los informes médicos no son documentos hábiles para obtener la revisión de hechos probados salvo en lo relativo al hecho mismo de la emisión del informe, a la fecha de su emisión y a la identidad de la persona que lo emite. En relación a la situación patológica sobre la que se informa no existe ningún precepto legal que reconozca a este tipo de informes valor probatorio pleno y vinculante y que no pueda quedar enervado por el conjunto de la prueba practicada, valoración que, en todo caso, corresponde al juez de instancia y no a la parte demandante, ni siquiera a esta Sala.

Habiendo otorgado la juzgadora de instancia mayor credibilidad a la exploración reflejada en el informe emitido por el médico evaluador del INSS que a la contenida en el informe pericial, no existe razón alguna para considerar que la misma haya incurrido en error, y sustituir la redacción dada al hecho probado cuarto de su resolución (que refleja el cuadro clínico y situación actual del actor) por la pretendida por el recurrente.

Por ello, debe desestimarse el primer motivo del recurso interpuesto.



TERCERO.- En el segundo motivo, denuncia el recurrente, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos 194.1.c) y 5 y 193 y de la Disposición Transitoria 26ª del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como del artículo 12 de la Orden de 15 de abril de 1969.

Alega que las dolencias por él padecidas, y las limitaciones que conforme a los informes médicos aportados y a la pericial emitida por el doctor Fabio determinan debieron suponer el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que reclama, al haberse agravado la situación que sufría en el año 2004, cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total para la profesión de conductor repartidor de muebles hasta el punto de impedirle la realización de cualquier actividad profesional.

Sobre los requisitos que han de concurrir para que pueda llevarse a cabo una revisión de una incapacidad reconocida se ha pronunciado el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencias de 15 de enero y 26 de marzo de 1987, en las que se expone que 'la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determine por sí sola la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador'. Incluso el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto. Así en Sentencia 15/1991, de 28 de enero, señala: 'El art.

145 LGSS establece la posibilidad de revisión tanto de las declaraciones de invalidez permanente como de las relativas a los distintos grados de incapacidad en los casos de agravación o mejoría de la situación patológica determinante de la contingencia, o en caso de error de diagnóstico de la misma. Se trata de un supuesto excepcional de modificación o incluso supresión de derechos consolidados a prestaciones de Seguridad Social que tiene su origen, en lo que aquí interesa, en una sensible y permanente modificación del 'factum' de la situación patológica que, en unos casos, da derecho al beneficiario a obtener una mejora de la correspondiente prestación, y, en otros, a la entidad gestora a reducir o incluso suprimir la prestación inicialmente concedida'.

Para que proceda la revisión del grado de incapacidad permanente previamente reconocido, resulta necesario, por tanto, no solo que el estado lesional del afectado se haya visto modificado, añadiéndose a las dolencias previamente padecidas otras nuevas o incrementándose la gravedad de aquellas, sino también que el estado lesional actual justifique el grado de incapacidad pretendido.

Pues bien, en el presente caso, tal y como entiende la magistrada de instancia, estos requisitos no concurren.

El apartado 5 del artículo 194 de la LGSS define la incapacidad permanente absoluta como 'aquella que inhabilite al trabajador para toda profesión u oficio'. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

Como se pone de manifiesto ya en la sentencia impugnada, las dolencias osteoarticulares padecidas por el demandante, pese a haber sufrido un empeoramiento respecto de la situación que el mismo presentaba en el año 2004, no determinan que esté incapacitado para toda profesión u oficio, sino únicamente para aquellas que determinen esfuerzos físicos que puedan sobrecargar la columna vertebral y/o las extremidades superiores.

Rechaza tal resolución la toma en consideración de otras dolencias como vértigo e hipoacusia por remontarse las mismas al año 1994 sin haber experimentado desde entonces (ni desde el reconocimiento de la incapacidad permanente total) agravación cualitativa, conclusión que no ha logrado desterrar el recurrente.

En el recurso, incluso, no se defiende la incapacidad del demandante para la realización de toda profesión u oficio, incluidos los de naturaleza sedentaria, sino que se incide en el carácter crónico e imposibilidad de mejoría de sus dolencias y en el carácter inhabilitante de las mismas para realizar 'actividades de esfuerzo, subir y bajar escaleras, cargar pesos y realizar esfuerzos posturales', 'realizar flexiones repetidas, cuclillas o bipedestación prolongada'.

Además, tal recurso se fundamenta no en las dolencias y limitaciones reflejadas en el relato fáctico de la sentencia impugnada, sino en las que el recurrente entiende deben considerarse acreditadas, habiendo sido, por las razones arriba expuestas, rechazada la revisión fáctica por él planteada, razón por la cual, el recurso no puede prosperar.



CUARTO: Siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por don Severino frente a la Sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2020 por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, en los autos seguidos a instancia de aquél frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.