Sentencia Social Nº 1434/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1270/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1270/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001524

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0001524

SENTENCIA Nº: 1434/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de julio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Caridad contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 22 de julio de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Caridad frente aASEPEYO MPATEPSS N 151 y INSS Y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-La demandante, nacida el NUM000 /1971, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de auxiliar de geriatría.

Como consecuencia de el accidente de trabajo sufrido por la trabajadora, el INSS declaró a la demandante afecta a lesiones permanentes no invalidantes por el baremo 77 con la limitación de la movilidad en menos de un 50% en la muñeca izquierda, indemnizable con una indemnización de 610€.

SEGUNDO.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 1.350,59 euros y 24/02/2015, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.

TERCERO.-La demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación:

LA DEMANDANTE SUFRIÓ UN ACCIDENTE DE TRABAJO EL DÍA 19/07/14 CON EL RESULTADO DE FRACTURA DE EXTREMO DISTAL DE RADIO IZQUEIRDO, SOMETIDA A REDUCCIÓN, INMOVILIZACIÓN CON YESO ANTEBRAQUIAL DURANTE SEIS SEMANAS, SEGUIDO DE TRATAMIENTO REHABILITADOR, Y SIENDO DADO DE ALTA EN NOVIEMBRE DE 2014.

POR LO QUE SE REFIERE A SU ESTADO ACTUAL, LA DEMANDANTE REFIERE MOLESTIAS RESIDUALES EN LA MUÑECA IZQUIERDA, SOBRE TODO EN SUPINACIÓN. DOLOR AL FINALIZAR LA JORNADA, NO EDEMA NI SIGNOS INFLAMATORIOS, EXTREMIDAD NO DOMINANTE. A LA EXPLORACIÓN SE OBSERVA UNA LIGERA DEFORMIDAD EN LA MUÑECA IZQUIERDA, PERO NO PRESENTA LA DEMANDANTE SIGNOS INFLAMATORIOS, FLEXIÓN PALMAR DE 50º, FLEXIÓN DORSAL CASI COMPLETA, LATERALIZACIONES SIN LIMITACIONES, PRONACIÓN COMPLETA, SUPINACIÓN 50º, FUERZA CONSERVADA, CAPACIDAD DE APUÑAMIENTO Y PINZA FINAS SIN RESTRICCIONES.

COMO DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS SE PUEDEN SEÑALAR LAS SECUELAS DE FRACTURA DE EXTREMO DISTAL DE RADIO IZQUIERDO EN TRABAJADORA DIESTRA, ESTANDO LAS POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS AGOTADAS, Y PRESENTANDO LA TRABAJADORA LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD GLOBAL DE LA MUÑECA IZQUIERDA EN EXTREMIDAD NO DOMINANTE INFERIOR AL 50%, ESTANDO LA FUERZA CONSERVADA, ASÍ COMO LA CAPACIDAD DE APUÑAMIENTO Y PINZA FINA SIN RESTRICCIONES.

CUARTO.-La demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad total , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 3/3/2015. Frente a dicha resolución la demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 30/04/2015, la cual se impugna por medio de esta demanda, en la que se solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente y total derivada de accidente de trabajo. En caso de estimación de la demanda la responsabilidad en el abono de la prestación sería de la MUTUA ASEPEYO.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debodesestimarla demanda promovida por Caridad frente al INSS y la TGSS, y MUTUA ASEPEYO, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita el grado de incapacidad permanente total por accidente de trabajo para la categoría profesional de auxiliar de geriatría, nacida el NUM000 de 1971 y que presenta unas limitaciones a nivel de muñeca izquierda ( limitación de la movilidad inferior al 50%), siendo diestra, que han llevado aparejado un reconocimiento a cargo de la Entidad Colaboradora de lesiones permanentes no invalidantes baremo 77. El juzgador de instancia considera que la limitación de la movilidad es inferior al 50% (entre el 30 y el 40%), que conserva la fuerza y el apuñalamiento y la pinza fina sin restricciones, a la vez que las lesiones son referidas por la propia trabajadora como no definitivas en una pretensión de la impugnación de la incapacidad temporal.

Disconforme con la resolución de instancia, la trabajadora plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo revisión fáctica al amparo del párrafo b del artículo 193 de LRJS al que se suma otro motivo jurídico del párrafo c del mismo articulo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce a la modificación fáctica del hecho probado segundo al objeto de querer incluir de forma subsidiaria (quien pida lo mas pide lo menos) el grado de incapacidad permanente parcial, de manera novedosa, por cuanto no se reflejó en el juicio de instancia, citando como base reguladora la de 1366,80 euros, según la documental que se corresponde con la sentencia referida a la incapacidad temporal agotada, a criterio de la Sala no podrá tener éxito en tanto en cuanto en una revisión fáctica no podemos incluir cuestionamientos jurídicos del grado de incapacidad o de su base reguladora, si además no tenemos referencia documentada inexcusable y las partes no han acertado a solicitar en tiempo y forma tales previsiones exigibles.

Se deniega la revisión fáctica propuesta sin perjuicio de posibilitar y ser transcendente para la petición en derecho del grado de incapacidad permanente parcial que residualmente analizaremos, pues en el instrumento probatorio y la documental que aportan no recoge sino deducciones respecto de una posible base reguladora que en modo alguno se certifica como tal documental.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del artículo 137 en sus párrafos 3,4 de la LGSS peticionando el grado de incapacidad permanente total y también subsidiariamente el de incapacidad permanente parcial para la categoría profesional de auxiliar de geriatría, nacida el 19 de mayo de 1971, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 no aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio- laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo mencionado, se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de auxiliar de geriatría que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la trabajadora no pueden ser determinantes del reconocimiento de ninguno de los dos grados que postula, tanto el principal correspondiente a su papeleta de demanda como el que ahora novedosamente articula por primera vez en el recurso extraordinario de suplicación, de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo.

Estamos única y exclusivamente ante una limitación inferior al 50% de una muñeca izquierda, de una trabajadora diestra, que si bien ha sufrido un accidente de trabajo con fractura del radio izquierdo con reducción e inmovilización, el tratamiento rehabilitador, la ausencia de edemas o de signos inflamatorios, suponen que la deformidad o la perdida de movilidad menor al 50% de dicha articulación (se habla entre el 30 y el 40%), está ajeno a corresponder a una afectación de imposibilidad de ejercicio de todas o de la mayoria de las labores propias de la categoría profesional de auxiliar de geriatría.

Incluso subsidiariamente no observamos el tercio de cota reseñable de imposibilidad de ejercicio en su conjunto, por cuanto al hablar del 30 al 40% que se corresponde con la extremidad izquierda lo es en una función de limitación inferior al 50% de solo esa extremidad, sin que por ello hablemos de un tercio de la mayoría o de las habituales de la profesión habitual de auxiliar de geriatría. En resumidas cuentas no hay imposibilidad de ejercicio profesional y tan solo es reconocible el baremo de lesiones permanentes no invalidantes numero 77 que ya tiene resuelto.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación al no darse las infracciones jurídicas de los párrafos 4 º y 3º del articulo 137 de la Ley General de Seguridad Social .

CUARTO.-Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Caridad contra la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia-San Sebastian en autos nº 301/15 seguidos a instancia del hoy recurrente frente al INSS, TGSS y ASEPEYO MPATEPSS nº 151, confirmando la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1270/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1270/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.