Sentencia SOCIAL Nº 1434/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1237/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1237/2018
NIG PV 01.02.4-17/002623
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0002623
SENTENCIA Nº: 1434/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a tres de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y don JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por BARCELO ARRENDAMIENTOS HOTELEROS S.L. contra
la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 23 de marzo de 2018, dictada
en los autos 633/2017, en proceso sobre IMPUGNACIÓN DE SANCIÓN ADMINISTRATIVA y entablado por
BARCELO ARRENDAMIENTOS HOTELEROS S.L. frente a GOBIERNO VASCO - DEPARTAMENTO DE
TRABAJO Y JUSTICIA-DIRECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL- SAMSIC IBERIA SLU, Celestina
, Clara , Coro , Dolores , Emilia y Erica .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- Que mediante Resolución dictada por la Directora de Trabajo y Seguridad Social, de fecha 05/06/2017, se confirma el Acta de Infracción nº NUM000 y se impone a la empresa una sanción de 30.000 euros por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 8.10º TRLISOS (Expdte. NUM001 ).



SEGUNDO.- Que mediante Resolución dictada por el Viceconsejero de Trabajo y Seguridad Social del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, se desestima el recurso de alzada interpuesto por Barceló Arrendamientos Hoteleros, S.L. contra la Resolución dictada por la Directora de Trabajo y Seguridad Social, de fecha 05/06/2017, se confirma el Acta de Infracción nº NUM000 y se impone a la empresa una sanción de 30.000 euros por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 8.10º TRLISOS (Expdte. NUM001 ).



TERCERO.- Según consta en el acta de infracción, el 13 de marzo de 2017 se comunica a la Delegación Territorial de Trabajo de Bizkaia la convocatoria de huelga a partir del 20 de marzo de 2017 de los trabajadores de la empresa SAMSIC IBERIA adscritos al servicio de limpieza del HOTEL OCCIDENTAL BARCELÓ.



CUARTO.- La huelga comenzó el 20 de marzo de 2017 (lunes) y concluyó seis días después, el 26 de marzo (domingo).



QUINTO.- Por el HOTEL OCCIDENTAL BARCELÓ se contrata personal el fin de semana (altas una en viernes, 5 en sábado y 1 en domingo) y según el convenio de la empresa las camareras deben librar fines de semana y festivos

SEXTO.- El día 20 de marzo se gira visita por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 8en adelante, ITSS), al centro de trabajo HOTEL OCCIDENTAL BARCELÓ. Según consta en el acta de infracción, por parte de la empresa (se reunió la inspectora con jefa RRHH zona norte, directora del Hotel y director general de zona) se reconoce que a consecuencia de la huelga han tenido que contratar trabajadores mediante contratos de duración determinada por circunstancias de la producción, ya que las tres trabajadores de la empresa con contrato indefinido no son suficientes para prestar los servicios (además, una ha solicitado uso de horas sindicales - Rafaela -, otra está de baja - Sonsoles - y Verónica si está en activo) SÉPTIMO.- La empresa SAMSIC IBERIA contrató 7 trabajadoras con fecha de alta desde el 17-3-17 o 18-3-17 o 19-3-17 (ver acta) y baja el 19-3-17, 28-3-2017 y 22-3-2017, adscritas todas ellas al servicio de limpieza del HOTEL OCCIDENTAL BARCELÓ.

Consta error en la demanda -que se tiene por salvado- referido a la trabajadora Begoña , quien no causó baja el 28 de marzo de 2018 sino el 28 de marzo de 2017 (cfr. resolución de reconocimiento de baja que consta en el expediente).

OCTAVO.- SAMSIC IBERIA y HOTEL OCCIDENTAL BARCELÓ tienen un contrato mercantil, prestando servicios en el Hotel OCCIDENTAL BARCELÓ 13 trabajadoras de SAMSIC IBERIA. De esas 13 personas, 6 secundaron la huelga.

NOVENO.- Que la cifra de negocios de BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L de 2014, ascendió a 72.017.409,91 euros y en 2015, a 76.372.086,56 euros.

DÉCIMO.- Que la empresa BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L. ha abonado la sanción impuesta.



SEGUNDO. - La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L. contra Emilia , Coro , Celestina , Dolores , SAMSIC IBERIA SLU, Erica , GOBIERNO VASCO - DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA- DIRECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y Clara , en consecuencia, confirmo la Resolución de fecha 01 de septiembre de 2017 dictada por el Viceconsejero de Trabajo y Seguridad Social del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por Barceló Arrendamientos Hoteleros, S.L. contra la Resolución dictada por la Directora de Trabajo y Seguridad Social, de fecha 05/06/2017, declarando la sanción impuesta ajustada a Derecho y debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados de contrario.



TERCERO. - Barceló Arrrendamientos Hoteleros, S.L. formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado tanto por el Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco como por doña Celestina , también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 11 de junio de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 18 de junio, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 3 de Julio 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.



QUINTO.- La Ilma. Sra. Magistrada Dª Cristina Padró Rodríguez no ha participado en la deliberación y fallo de la presente Sentencia, por haber cesado con anterioridad a esta deliberación. En su lugar, ha deliberado el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, que tomó posesión el pasado día 20 de junio 2018, que era a quien correspondía componer Sala, conforme el sistema de distribución interna de Magistrados que integran la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Barceló Arrrendamientos Hoteleros, S.L. formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que impugnaba la confirmación en vía administrativa de una sanción impuesta por falta administrativa muy grave por importe de 30.000 euros, considerando que tal recurrente ha incurrido en la conducta tipificada en el artículo 8, punto 10 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto) por considerar que tal sociedad perjudicó de forma ilegítima el derecho de huelga de los trabajadores de otra empresa, Samsic Iberia, S.L., empresa esta último con la que la recurrente tenía contratada una parte del servicio de limpieza de un hotel (hotel Occidental Barceló, en Vitoria-Gasteiz) y en concreto, el medio para producir tal resultado fue proceder a contratar a varias personas para hacer tal limpieza en el periodo en el que aquellos trabajadores se encontraban ejerciendo su derecho fundamental a la huelga, conducta que, con independencia de la mayor o menor intencionalidad, supuso una reacción al ejercicio de aquel derecho fundamental, menoscabando de esa forma su efectiva operatividad normal, pues se hizo parte del trabajo de aquellos huelguistas por estos nuevos contratados.

La recurrente centra su argumentación en dos argumentos axiales: que no puede considerarse que haya incurrido en la falta allí prevista y que, de no ser así, de forma subsidiaria, la sanción impuesta es desproporcionada.

Por ello plantea dos motivos de impugnación, en ambos casos enfocados por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre).

Dicho recurso es impugnado tanto por el Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco como por doña Celestina . En ambos casos se oponen a ambos motivos de impugnación y terminan pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

1.- En este motivo, la recurrente aduce la infracción del artículo 8, número 10 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social en relación con lo dispuesto en el artículo 6, punto 5 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, de relaciones laborales, citándose también, en su argumentación, el artículo 28, número 2 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) y diversas sentencias del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de esta propia Sala.

2.- Primeramente pretende deslindar que hay tres sentencias de Tribunal Superior de Justicia ¿incluida una de esta propia Sala- que se citan en la sentencia recurrida y que entiende que no responden a la cuestión del caso de autos, en el que se trata de ver si puede considerarse conculcado aquel derecho fundamental a la huelga por la conducta desplegada por una empresa que no es directa empleadora de los huelguistas, sino que está vinculada con ella a virtud de contrata, de tal forma que, en realidad es empresa principal que subcontrata a aquella efectiva empleadora un concreto servicio al que ésta destina a los trabajadores huelguistas., En tal argumento, dicha parte recurrente se refiere a las sentencias de esta Sala, de fecha 14 de noviembre de 2017 (recurso 2086/2017), a la de Andalucía, sede de Málaga, de 10 de octubre de 2013 (recurso 1091/2013) y a la de de Galicia, de fecha 19 de marzo de 2013 (recurso 154572013).

Leídas las tres, concluimos en que, ciertamente, ninguno de los tres casos entonces enjuiciados es similar al presente y también que lo principal del razonamiento de aquellas figuras alude a la figura del llamado 'esquirolaje externo' o contratación de trabajadores que suplan, en todo o en parte, la labor de los trabajadores en huelga, bien que la última de ellas guarda mucha mas relación que las otras con el caso de autos, pues en tal supuesto la empresa no hizo tal contratación directamente, sino por medio de una empresa de trabajo temporal.

Pero seguidamente hemos de resaltar también que en la sentencia recurrida no citan tales sentencias porque aborden supuestos similares al de autos, sino que su cita responde a diversa finalidad: explicar el ámbito en el que se ha de desplegar el ejercicio de aquel derecho fundamental, ámbito que no puede verse constreñido la técnica de esquirolaje externo. Éste es el objetivo de esa cita y por tanto, la observación que hace la recurrente, aunque cierta es inane para hacer ver que no sea correcta la decisión recurrida.

3.- Y dejando aparte esta cuestión tangencial que se plantea en el recurso, hemos de decir que entendemos que la decisión recurrida que examinamos nos parece razonable y razonada, además de ser acorde con la exégesis que el Tribunal Constitucional realiza en relación al ámbito operativo de aquel derecho fundamental y las formas en que puede verse mermado ilegítimamente el mismo, acorde también con la jurisprudencia y acorde también con los criterios actuales de esta propia Sala.

4.- En cuanto al Tribunal Constitucional, la posibilidad de que la conducta del empresario principal pueda menoscabar ese derecho fundamental de los trabajadores de la empresa subcontratista, no niega la recurrente que ello si que ha sido asumido por el Tribunal Constitucional.

No sólo hay una sentencia, la 75/2010, de 19 de octubre, que ya se cita en la resolución recurrida, sino que son tres, aunque las tres referidas al mismo caso. Las otras dos son la 76/2010, también de 19 de octubre y la 112/2010, de 16 de noviembre.

Esta última contiene una breve fundamentación, pues se remite a lo dicho en las dos sentencias previas de la misma fecha y en cuanto a estas dos últimas, son mucho más expresivas en su razonar.

Conviene destacar el contenido del fundamento de derecho octavo de la 75/2010, que es el noveno en la 76/2010, de dónde preciamos que la postura del Tribunal es muy clara en el particular que se discute por la recurrente.

En tales fundamentos, literalmente se dice: 'No existe en la vigente regulación legal de la subcontratación de obras y servicios previsión alguna que permita garantizar el ejercicio de los derechos de los trabajadores de la contratista respecto de vulneraciones cometidas por la empresa principal, a salvo de la existencia de un supuesto de cesión ilegal de mano de obra que, según las Sentencias impugnadas, aquí no concurre. Las garantías establecidas en la legislación laboral, en función de lo que ha sido el propio desarrollo y evolución histórica de la figura de la subcontratación, se dirigen más bien a garantizar los derechos de los trabajadores frente a la empresa contratista, a cuyo efecto se establece en determinados supuestos la responsabilidad de la empresa principal -a la que se presume normalmente más estable y solvente- en relación con el incumplimiento por la contratista de algunas de sus obligaciones legales (por ejemplo, en materia de salarios o de Seguridad Social), así como a reforzar los instrumentos de protección en materia de salud y seguridad. Pero no existe en el art. 42 del Estatuto de los trabajadores una correlativa corresponsabilidad de la empresa contratista respecto de eventuales vulneraciones cometidas por la empresa principal, ni se reconoce a los trabajadores mecanismo alguno para acudir directamente contra ésta frente a sus propias actuaciones, quizás por entender que los trabajadores de la empresa contratista no pueden verse afectados en sus derechos por actuaciones de la empresa principal, con la que no les une vínculo alguno. Para el legislador, el ámbito de relaciones de la empresa principal se agota en el mercantil del contrato que le une a la contratista, de manera que ninguna afectación puede derivarse de sus actuaciones en el ejercicio por los trabajadores de los derechos derivados de su relación laboral. De ahí que cuando, como en el presente caso, no se aprecia la concurrencia de una conducta directamente imputable a la empresa contratista, cuya connivencia han descartado los órganos judiciales, se concluya la inatacabilidad por parte de los trabajadores de cualquier actuación de la empresa principal, que se considera ajena al contrato de trabajo.

Sin embargo, cuando de la tutela de los derechos fundamentales se trata, este Tribunal ha de garantizar dicha tutela sin que puedan existir espacios inmunes a la vigencia de los derechos fundamentales. Si a través de la técnica de la subcontratación se posibilita que trabajadores externos contratados por una empresa contratista se vinculen directamente a la actividad productiva de una empresa principal e, incluso, que la propia duración de su contrato de trabajo se haga depender directamente de la vigencia del contrato mercantil que vincula a ambas empresas, determinando, en virtud de todo ello, que la efectividad de los derechos de los trabajadores pueda verse afectada no sólo por la actuación del contratista sino también por la del empresario principal, del mismo modo habrá de salvaguardarse que en el ámbito de esas actuaciones los derechos fundamentales de los trabajadores no sean vulnerados. Pues no sería admisible que en los procesos de descentralización productiva los trabajadores carecieran de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada, ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos.

Para apreciar la existencia de una vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores, causada de forma directa por la decisión empresarial de extinción de sus contratos de trabajo adoptada por la empresa para la que prestan servicios, pero derivada, de manera indirecta, de una previa decisión de la empresa principal en el marco del contrato mercantil suscrito entre ambas empresas, no es obstáculo el hecho de que ningún vínculo contractual ligue a dicha empresa principal con los trabajadores despedidos como consecuencia de su decisión. La posibilidad de que los trabajadores de una empresa contratista se vean afectados en sus derechos por decisiones y actuaciones cuya responsabilidad no corresponde a su empresario directo sino al empresario que ha subcontratado con aquél una parte de su actividad es precisamente lo que justifica la especial atención que a este fenómeno ha venido dedicando tradicionalmente la legislación laboral, plasmada actualmente en el conjunto de reglas en materia de garantías, responsabilidades y derechos de información y representación contenidas tanto en el art. 42 del Estatuto de los trabajadores , como en el art.

127 de la Ley general de la Seguridad Social y en el art. 24 de la Ley de prevención de riesgos laborales . Por lo demás, este Tribunal ha declarado ya en diversas ocasiones que los derechos fundamentales de un trabajador pueden ser vulnerados por quien no es su empresario en la relación laboral pero interviene o interactúa con él 'en conexión directa con la relación laboral' ( STC 250/2007, de 17 de diciembre , FJ 5) o por otros compañeros de trabajo ( SSTC 126/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 224/1999, de 13 de diciembre, FJ 3 ; y 74/2007, de 16 de abril , FJ 5), así como, evidentemente en otro contexto muy diferente, la posibilidad de 'vulneraciones indirectas' de los derechos fundamentales (por todas, STC 91/2000, de 30 de marzo , FJ 6).' No es la sentencia 75/2010 la única sentencia del Tribunal Constitucional que se cita en este motivo.

Más adelante, pero en el mismo motivo, la recurrente cita otra sentencia del Tribunal Constitucional, esta vez la 17/2017, de 2 de febrero, que, si bien es cierto que se refiere al derecho fundamental a la huelga, trata simplemente del llamado 'esquirolaje tecnológico', pero no trata ni resuelve nada sobre si cabe o no considerar que la conducta del empresario principal puede o no mermar el derecho fundamental a la huelga de los trabajadores de la subcontratada. De hecho, la recurrente la cita con el objetivo que ese mismo Tribunal fija claramente ciertos límites genéricos a ese derecho fundamental. En todo caso, su lectura no hace que haya un cambio de criterio en relación con lo dicho en las tres anteriores sobre el particular que tratamos.

De suerte que entendemos que lo que dice el Magistrado en la sentencia recurrida es armónico con lo dicho por el Tribunal Constitucional.

5.- En el mismo sentido, consideramos que lo dicho por el Juzgador se atiene a aquella doctrina jurisprudencial.

En la sentencia recurrida, sobre este extremo se cita la sentencia de su Sala Cuarta de fecha 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014).

Con respecto de ella, la recurrente afirma que no se puede considerar miméticamente traerla a colación en el caso de autos, pues entiende que si se llega a la solución que allí se patrocina es porque la empleadora de los huelguistas formaba grupo de empresas laboral con la principal, coligiendo dicha recurrente que se fija esa decisión porque se da el caso de que hay grupo de empresas con efectos laborales entre principal y subcontratista.

De una atenta lectura de la misma, entendemos que ello no es así.

En efecto, entendemos que, entre su fundamento de derecho noveno a decimosegundo, en tal sentencia se deja firme el criterio de que la exégesis del artículo 6 punto 5 del viejo, pero vigente, Real Decreto Ley de Relaciones Laborales no puede detenerse en su simple literalidad y entender que sólo puede conculcar, frontal o parcialmente, impedirlo o mermarlo en parte, el empleador de los huelguistas, sino que puede vulnerarlo igualmente el empresario principal si procede a contratar a otros trabajadores que suplan, en todo o en parte, el trabajo que desarrollan los huelguistas en la subcontrata y de hecho, el caso entonces valorado es similar al presente.

Es cierto que en tal sentencia se dice que empresario y principal forman grupo de empresas, pero, como se explica en su fundamento de derecho decimotercero, ello sólo es un argumento 'ad maiorem'.

Es decir, que fijado ya el criterio, asentado en aquella doctrina de Tribunal Constitucional, además y a mayor abundamiento, se da otro argumento que refuerza la decisión del caso concreto. En ese concreto supuesto, ambas forman parte del mismo grupo de empresas con efectos laborales.

La sentencia de dicha Sala Cuarta de fecha 20 de abril de 2015 (recurso 354/2015) también es citada por la parte recurrente y sostiene que también fija similar criterio a la anterior, pero se fija el mismo porque, de nuevo, la principal y la subcontratista forman grupo laboral de empresas.

Por nuestra parte, entendemos que esa sentencia expresamente refrenda el criterio sostenido en la previa sentencia de la propia Sala de 11 de febrero de 2015 ya estudiada, pues es expresamente citada y parte de su argumentación. Nos remitimos a lo ya dicho en relación con la misma.

También la recurrente cita la antigua sentencia de dicha Sala Cuarta de 11 de mayo de 2001 (recurso 3609/2000) que confirmó otra de este Tribunal y Sala, la de 4 de julio de 2000 (demanda 2/2000). En el caso concreto, un sindicato consideraba atacado el derecho fundamental de huelga en un supuesto en el que Osakidetza procedió a realizar pruebas médicas objetivas concretas a través de empresas distintas de Osatek, cuyo persona estaba de huelga y estas pruebas estaban fuera del ámbito fijado por el decreto de servicios mínimos.

De esta sentencia sólo podemos decir que efectivamente confirmó la sentencia desestimatoria de la vulneración de ese derecho fundamental que consideró este Tribunal y Sala y que ello lo hizo resaltando la importancia de un valor tan fundamental en nuestra Constitución como es el derecho a la salud.

En todo caso, entendemos que otro y distinto ha sido el criterio posterior en la evolución de la doctrina de la Sala Cuarta. El actual es el reflejado en aquellas dos sentencias del año 2015 ya mencionadas. Por tanto, aquella sentencia no puede decirse que refleje la posición de la actual jurisprudencia.

Por último, en este punto de la doctrina del Tribunal Supremo, la recurrente también cita una sentencia mucho más reciente: es la de dicha Sala Cuarta de 16 de noviembre de 2016 (recurso 59/2016).

La misma, ciertamente, aborda un caso similar al de autos, pero con el relevante matiz diferencial: en esta sentencia del año 2016, lo que dice dicha Sala es que el empresario de los huelguistas nada podía hacer para evitar que el principal acuda a los servicios de otros para atender sus necesidades, obstaculizadas ciertamente con tal huelga.

Interesa destacar este extremo: se examina la cuestión desde otra perspectiva a la nuestra. Ante hecho similar realizado por la empresa principal, no se valora su conducta, sino la de la subcontratada. Es decir, traspolando aquel supuesto al presente, se pondera y decide sobre el reflejo que esa conducta pudiera producir en la consideración de si la empresa de limpieza y no a la explotadora del negocio hotelero, había cercenado aquel derecho fundamental.

Se ha de reparar, además, que esta sentencia del año 2016 expresamente cita esas otras dos sentencias previas del año 2015 de la propia Sala y que si que resolvieron directamente el caso que ahora, a diferencia de aquél.

En efecto, la sentencia del año 2016 se centra valorar la conducta de la empleadora subcontratista y como en aquel caso la misma simplemente consistió en indicar a sus clientes que no podía realizar los trabajos comprometidos por razón de la huelga de sus trabajadores, sin que pudiera impedir que esos, sus clientes, contratasen con otros ese servicio, ni tampoco puede inferirse que se beneficiase con al conducta del cliente, desestima la existencia de vulneración de derecho fundamental En resumen: esta sentencia del año 2016 juzga una conducta distinta de aquella de contratar otros trabajadores para suplir las necesidades que habitualmente satisfacen los trabajadores huelguistas, sino si el hecho de comunicar la empresaria que no puede atender a los pedidos por la huelga, ataca o no el derecho fundamental de mérito, pues no se le puede imputar la conducta de aquel cliente que contrata con otros la provisión del servicio que antes prestaba la empresa cuyos trabajadores están en huelga.

Examinadas, pues, las sentencias que cita la recurrente, concluimos en que también es correcta la sentencia recurrida en punto a la doctrina jurisprudencial.

6.- Y la misma también se atiene al actual criterio de esta Sala que, luego de aquella sentencia del año 2000 ya estudiada y citada, si que consideró en época posterior conculcación de ese derecho fundamental en estos casos, bien en supuesto muy similar al presente ( sentencia de 26 de octubre de 2010, recurso 1955/2010) bien, en forma mucho más compleja, en sus recientes sentencias de 12 y 19 de junio de 2018 ( recursos 775/2018 y 1090/2018) donde se juzga el caso en que la principal, ante la huelga, revierte el servicio que había concertado con la subcontratista cuyos trabajadores están de huelga y en la reversión, procede a asumir parte de los trabajadores de ésta, excluyendo a algunos que hicieron uso del derecho a la huelga. En este caso, la mayoría de la Sala también hemos considerado que esa principal ataca el derecho fundamental a la huelga.

7.- Finalmente, la recurrente pretende relativizar la entidad de su conducta, resaltando el número de personas que, dentro de su propio personal, tenían encomendadas tareas similares a la de los huelguistas (tres personas), la causa de no trabajo de dos de ellas y remarcando también el dato constatado de que, así y todo, tampoco pudo ofrecer todas las habitaciones 'limpias' en el periodo de huelga.

Todo ello son extremos debidamente ponderados por el Juzgador, que hace ver que no se trata de caso en que se haya de valorar el que haya un directo ánimo de vulnerar aquel derecho fundamental o de ponderar si la merma del derecho fundamental haya supuesto o no un mayor o menor efecto favorable o beneficio para quien lo conculca.

Entendemos que los hechos constatados hacen ver que se acudió a esa contratación directa para suplir, cuando menos en parte, la actividad de los huelguistas de la subcontratada.

En consecuencia, desestimamos este motivo.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

1.- En este caso, se aduce la infracción del artículo 29 de la Ley del Régimen Jurídico del Sector Público (Ley 40/2015, de 1 de octubre), en cuanto que impone el principio de proporcionalidad en las sanciones administrativas y los principios que rigen en esta material y también del artículo 39, punto 2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en cuanto que fija los criterios a ponderar en estos concretos casos de sanción por infracción administrativa del orden social.

2- Lo que pretende es que, impuesta la sanción en el grado medio, si nos atenemos a las cuantías fijadas en el artículo 40 de esta última Ley, se entienda procedente la sanción en el grado mínimo y además, en su importe mínimo, 6.251 euros.

Esencialmente, la recurrente critica el que se haya considerado el criterio de la cifra de negocios de la empresa como dato determinante para que se aplique el grado medio.

3.- La cifra de negocio de la recurrente es bien importante, si nos atenemos al noveno hecho probado de la sentencia recurrida y de otro lado, lo cierto es que el citado artículo 39, en el punto 2, literalmente fija ese criterio como uno de los determinantes para acudir a uno y otro grado.

Por lo que no se puede considerar infringido tal precepto por aplicar lo que el mismo dice y acudir a fijar el importe de la sanción en el grado medio, dado lo indicado en el punto 1 del citado artículo 39. Ello con absoluta independencia de los comentarios que hace la recurrente sobre si es o no adecuado considerar tal criterio y también con independencia de los que se hacen en la sentencia recurrida sobre la razón lógica a la que responde tal previsión legal.

En definitiva, se trata de uno de los criterios que establece la Ley vigente para graduar las sanciones y por ello, al mismo se ha de estar, pues tampoco vemos causa para plantear cuestión de constitucionalidad, que tampoco la recurrente propone que se plantee, pues es evidente que no parece irrazonable o desproporcionado considerar ese dato para valorar la sanción a imponer.

4.- Por otra parte, no cabe considerar que, como la falta es calificada como muy grave en la sentencia, esa misma calificación ya subsume la circunstancia de la cifra de negocio de la empresa y ello porque el tipo de la sanción - el del artículo 8, punto 10 de la misma Ley- no tiene en cuenta ni menciona la cifra del negocio.

Por tanto, no cabe aplicar el punto 5 del indicado artículo 39, como también se alega.

5.- Se alude también a que se ha de atemperar la sanción al dato de que no se consiguió que todas las habitaciones del hotel estuviesen limpias, pero lo cierto es que el que se haya alcanzado o no la finalidad pretendida con la conducta antijurídica no se prevé como eximente o atenuante, debiendo puntualizarse que en tal artículo 39, punto 2 si que se recogen otros criterios relevantes, como el número de trabajadores afectados por la conducta ¿en este caso, los trabajadores en huelga- dato al que también se alude en la sentencia recurrida como elemento colateral que abunda en la idea de que no procede reducir el importe de sanción fijado por la Administración.

Todo lo anterior nos lleva a desestimar igualmente este segundo motivo de impugnación.



CUARTO.- Costas.

Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente, incluidos los honorarios de letrado de las partes impugnantes de su recurso, que se fijan en trescientos euros, dadas las circunstancias del caso y lo que se dispone en el artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- Que mediante Resolución dictada por la Directora de Trabajo y Seguridad Social, de fecha 05/06/2017, se confirma el Acta de Infracción nº NUM000 y se impone a la empresa una sanción de 30.000 euros por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 8.10º TRLISOS (Expdte. NUM001 ).



SEGUNDO.- Que mediante Resolución dictada por el Viceconsejero de Trabajo y Seguridad Social del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, se desestima el recurso de alzada interpuesto por Barceló Arrendamientos Hoteleros, S.L. contra la Resolución dictada por la Directora de Trabajo y Seguridad Social, de fecha 05/06/2017, se confirma el Acta de Infracción nº NUM000 y se impone a la empresa una sanción de 30.000 euros por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 8.10º TRLISOS (Expdte. NUM001 ).



TERCERO.- Según consta en el acta de infracción, el 13 de marzo de 2017 se comunica a la Delegación Territorial de Trabajo de Bizkaia la convocatoria de huelga a partir del 20 de marzo de 2017 de los trabajadores de la empresa SAMSIC IBERIA adscritos al servicio de limpieza del HOTEL OCCIDENTAL BARCELÓ.



CUARTO.- La huelga comenzó el 20 de marzo de 2017 (lunes) y concluyó seis días después, el 26 de marzo (domingo).



QUINTO.- Por el HOTEL OCCIDENTAL BARCELÓ se contrata personal el fin de semana (altas una en viernes, 5 en sábado y 1 en domingo) y según el convenio de la empresa las camareras deben librar fines de semana y festivos

SEXTO.- El día 20 de marzo se gira visita por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 8en adelante, ITSS), al centro de trabajo HOTEL OCCIDENTAL BARCELÓ. Según consta en el acta de infracción, por parte de la empresa (se reunió la inspectora con jefa RRHH zona norte, directora del Hotel y director general de zona) se reconoce que a consecuencia de la huelga han tenido que contratar trabajadores mediante contratos de duración determinada por circunstancias de la producción, ya que las tres trabajadores de la empresa con contrato indefinido no son suficientes para prestar los servicios (además, una ha solicitado uso de horas sindicales - Rafaela -, otra está de baja - Sonsoles - y Verónica si está en activo) SÉPTIMO.- La empresa SAMSIC IBERIA contrató 7 trabajadoras con fecha de alta desde el 17-3-17 o 18-3-17 o 19-3-17 (ver acta) y baja el 19-3-17, 28-3-2017 y 22-3-2017, adscritas todas ellas al servicio de limpieza del HOTEL OCCIDENTAL BARCELÓ.

Consta error en la demanda -que se tiene por salvado- referido a la trabajadora Begoña , quien no causó baja el 28 de marzo de 2018 sino el 28 de marzo de 2017 (cfr. resolución de reconocimiento de baja que consta en el expediente).

OCTAVO.- SAMSIC IBERIA y HOTEL OCCIDENTAL BARCELÓ tienen un contrato mercantil, prestando servicios en el Hotel OCCIDENTAL BARCELÓ 13 trabajadoras de SAMSIC IBERIA. De esas 13 personas, 6 secundaron la huelga.

NOVENO.- Que la cifra de negocios de BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L de 2014, ascendió a 72.017.409,91 euros y en 2015, a 76.372.086,56 euros.

DÉCIMO.- Que la empresa BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L. ha abonado la sanción impuesta.



SEGUNDO. - La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L. contra Emilia , Coro , Celestina , Dolores , SAMSIC IBERIA SLU, Erica , GOBIERNO VASCO - DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA- DIRECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y Clara , en consecuencia, confirmo la Resolución de fecha 01 de septiembre de 2017 dictada por el Viceconsejero de Trabajo y Seguridad Social del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por Barceló Arrendamientos Hoteleros, S.L. contra la Resolución dictada por la Directora de Trabajo y Seguridad Social, de fecha 05/06/2017, declarando la sanción impuesta ajustada a Derecho y debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados de contrario.



TERCERO. - Barceló Arrrendamientos Hoteleros, S.L. formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado tanto por el Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco como por doña Celestina , también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 11 de junio de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 18 de junio, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 3 de Julio 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.



QUINTO.- La Ilma. Sra. Magistrada Dª Cristina Padró Rodríguez no ha participado en la deliberación y fallo de la presente Sentencia, por haber cesado con anterioridad a esta deliberación. En su lugar, ha deliberado el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, que tomó posesión el pasado día 20 de junio 2018, que era a quien correspondía componer Sala, conforme el sistema de distribución interna de Magistrados que integran la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Barceló Arrrendamientos Hoteleros, S.L. formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que impugnaba la confirmación en vía administrativa de una sanción impuesta por falta administrativa muy grave por importe de 30.000 euros, considerando que tal recurrente ha incurrido en la conducta tipificada en el artículo 8, punto 10 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto) por considerar que tal sociedad perjudicó de forma ilegítima el derecho de huelga de los trabajadores de otra empresa, Samsic Iberia, S.L., empresa esta último con la que la recurrente tenía contratada una parte del servicio de limpieza de un hotel (hotel Occidental Barceló, en Vitoria-Gasteiz) y en concreto, el medio para producir tal resultado fue proceder a contratar a varias personas para hacer tal limpieza en el periodo en el que aquellos trabajadores se encontraban ejerciendo su derecho fundamental a la huelga, conducta que, con independencia de la mayor o menor intencionalidad, supuso una reacción al ejercicio de aquel derecho fundamental, menoscabando de esa forma su efectiva operatividad normal, pues se hizo parte del trabajo de aquellos huelguistas por estos nuevos contratados.

La recurrente centra su argumentación en dos argumentos axiales: que no puede considerarse que haya incurrido en la falta allí prevista y que, de no ser así, de forma subsidiaria, la sanción impuesta es desproporcionada.

Por ello plantea dos motivos de impugnación, en ambos casos enfocados por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre).

Dicho recurso es impugnado tanto por el Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco como por doña Celestina . En ambos casos se oponen a ambos motivos de impugnación y terminan pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

1.- En este motivo, la recurrente aduce la infracción del artículo 8, número 10 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social en relación con lo dispuesto en el artículo 6, punto 5 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, de relaciones laborales, citándose también, en su argumentación, el artículo 28, número 2 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) y diversas sentencias del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de esta propia Sala.

2.- Primeramente pretende deslindar que hay tres sentencias de Tribunal Superior de Justicia ¿incluida una de esta propia Sala- que se citan en la sentencia recurrida y que entiende que no responden a la cuestión del caso de autos, en el que se trata de ver si puede considerarse conculcado aquel derecho fundamental a la huelga por la conducta desplegada por una empresa que no es directa empleadora de los huelguistas, sino que está vinculada con ella a virtud de contrata, de tal forma que, en realidad es empresa principal que subcontrata a aquella efectiva empleadora un concreto servicio al que ésta destina a los trabajadores huelguistas., En tal argumento, dicha parte recurrente se refiere a las sentencias de esta Sala, de fecha 14 de noviembre de 2017 (recurso 2086/2017), a la de Andalucía, sede de Málaga, de 10 de octubre de 2013 (recurso 1091/2013) y a la de de Galicia, de fecha 19 de marzo de 2013 (recurso 154572013).

Leídas las tres, concluimos en que, ciertamente, ninguno de los tres casos entonces enjuiciados es similar al presente y también que lo principal del razonamiento de aquellas figuras alude a la figura del llamado 'esquirolaje externo' o contratación de trabajadores que suplan, en todo o en parte, la labor de los trabajadores en huelga, bien que la última de ellas guarda mucha mas relación que las otras con el caso de autos, pues en tal supuesto la empresa no hizo tal contratación directamente, sino por medio de una empresa de trabajo temporal.

Pero seguidamente hemos de resaltar también que en la sentencia recurrida no citan tales sentencias porque aborden supuestos similares al de autos, sino que su cita responde a diversa finalidad: explicar el ámbito en el que se ha de desplegar el ejercicio de aquel derecho fundamental, ámbito que no puede verse constreñido la técnica de esquirolaje externo. Éste es el objetivo de esa cita y por tanto, la observación que hace la recurrente, aunque cierta es inane para hacer ver que no sea correcta la decisión recurrida.

3.- Y dejando aparte esta cuestión tangencial que se plantea en el recurso, hemos de decir que entendemos que la decisión recurrida que examinamos nos parece razonable y razonada, además de ser acorde con la exégesis que el Tribunal Constitucional realiza en relación al ámbito operativo de aquel derecho fundamental y las formas en que puede verse mermado ilegítimamente el mismo, acorde también con la jurisprudencia y acorde también con los criterios actuales de esta propia Sala.

4.- En cuanto al Tribunal Constitucional, la posibilidad de que la conducta del empresario principal pueda menoscabar ese derecho fundamental de los trabajadores de la empresa subcontratista, no niega la recurrente que ello si que ha sido asumido por el Tribunal Constitucional.

No sólo hay una sentencia, la 75/2010, de 19 de octubre, que ya se cita en la resolución recurrida, sino que son tres, aunque las tres referidas al mismo caso. Las otras dos son la 76/2010, también de 19 de octubre y la 112/2010, de 16 de noviembre.

Esta última contiene una breve fundamentación, pues se remite a lo dicho en las dos sentencias previas de la misma fecha y en cuanto a estas dos últimas, son mucho más expresivas en su razonar.

Conviene destacar el contenido del fundamento de derecho octavo de la 75/2010, que es el noveno en la 76/2010, de dónde preciamos que la postura del Tribunal es muy clara en el particular que se discute por la recurrente.

En tales fundamentos, literalmente se dice: 'No existe en la vigente regulación legal de la subcontratación de obras y servicios previsión alguna que permita garantizar el ejercicio de los derechos de los trabajadores de la contratista respecto de vulneraciones cometidas por la empresa principal, a salvo de la existencia de un supuesto de cesión ilegal de mano de obra que, según las Sentencias impugnadas, aquí no concurre. Las garantías establecidas en la legislación laboral, en función de lo que ha sido el propio desarrollo y evolución histórica de la figura de la subcontratación, se dirigen más bien a garantizar los derechos de los trabajadores frente a la empresa contratista, a cuyo efecto se establece en determinados supuestos la responsabilidad de la empresa principal -a la que se presume normalmente más estable y solvente- en relación con el incumplimiento por la contratista de algunas de sus obligaciones legales (por ejemplo, en materia de salarios o de Seguridad Social), así como a reforzar los instrumentos de protección en materia de salud y seguridad. Pero no existe en el art. 42 del Estatuto de los trabajadores una correlativa corresponsabilidad de la empresa contratista respecto de eventuales vulneraciones cometidas por la empresa principal, ni se reconoce a los trabajadores mecanismo alguno para acudir directamente contra ésta frente a sus propias actuaciones, quizás por entender que los trabajadores de la empresa contratista no pueden verse afectados en sus derechos por actuaciones de la empresa principal, con la que no les une vínculo alguno. Para el legislador, el ámbito de relaciones de la empresa principal se agota en el mercantil del contrato que le une a la contratista, de manera que ninguna afectación puede derivarse de sus actuaciones en el ejercicio por los trabajadores de los derechos derivados de su relación laboral. De ahí que cuando, como en el presente caso, no se aprecia la concurrencia de una conducta directamente imputable a la empresa contratista, cuya connivencia han descartado los órganos judiciales, se concluya la inatacabilidad por parte de los trabajadores de cualquier actuación de la empresa principal, que se considera ajena al contrato de trabajo.

Sin embargo, cuando de la tutela de los derechos fundamentales se trata, este Tribunal ha de garantizar dicha tutela sin que puedan existir espacios inmunes a la vigencia de los derechos fundamentales. Si a través de la técnica de la subcontratación se posibilita que trabajadores externos contratados por una empresa contratista se vinculen directamente a la actividad productiva de una empresa principal e, incluso, que la propia duración de su contrato de trabajo se haga depender directamente de la vigencia del contrato mercantil que vincula a ambas empresas, determinando, en virtud de todo ello, que la efectividad de los derechos de los trabajadores pueda verse afectada no sólo por la actuación del contratista sino también por la del empresario principal, del mismo modo habrá de salvaguardarse que en el ámbito de esas actuaciones los derechos fundamentales de los trabajadores no sean vulnerados. Pues no sería admisible que en los procesos de descentralización productiva los trabajadores carecieran de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada, ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos.

Para apreciar la existencia de una vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores, causada de forma directa por la decisión empresarial de extinción de sus contratos de trabajo adoptada por la empresa para la que prestan servicios, pero derivada, de manera indirecta, de una previa decisión de la empresa principal en el marco del contrato mercantil suscrito entre ambas empresas, no es obstáculo el hecho de que ningún vínculo contractual ligue a dicha empresa principal con los trabajadores despedidos como consecuencia de su decisión. La posibilidad de que los trabajadores de una empresa contratista se vean afectados en sus derechos por decisiones y actuaciones cuya responsabilidad no corresponde a su empresario directo sino al empresario que ha subcontratado con aquél una parte de su actividad es precisamente lo que justifica la especial atención que a este fenómeno ha venido dedicando tradicionalmente la legislación laboral, plasmada actualmente en el conjunto de reglas en materia de garantías, responsabilidades y derechos de información y representación contenidas tanto en el art. 42 del Estatuto de los trabajadores , como en el art.

127 de la Ley general de la Seguridad Social y en el art. 24 de la Ley de prevención de riesgos laborales . Por lo demás, este Tribunal ha declarado ya en diversas ocasiones que los derechos fundamentales de un trabajador pueden ser vulnerados por quien no es su empresario en la relación laboral pero interviene o interactúa con él 'en conexión directa con la relación laboral' ( STC 250/2007, de 17 de diciembre , FJ 5) o por otros compañeros de trabajo ( SSTC 126/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 224/1999, de 13 de diciembre, FJ 3 ; y 74/2007, de 16 de abril , FJ 5), así como, evidentemente en otro contexto muy diferente, la posibilidad de 'vulneraciones indirectas' de los derechos fundamentales (por todas, STC 91/2000, de 30 de marzo , FJ 6).' No es la sentencia 75/2010 la única sentencia del Tribunal Constitucional que se cita en este motivo.

Más adelante, pero en el mismo motivo, la recurrente cita otra sentencia del Tribunal Constitucional, esta vez la 17/2017, de 2 de febrero, que, si bien es cierto que se refiere al derecho fundamental a la huelga, trata simplemente del llamado 'esquirolaje tecnológico', pero no trata ni resuelve nada sobre si cabe o no considerar que la conducta del empresario principal puede o no mermar el derecho fundamental a la huelga de los trabajadores de la subcontratada. De hecho, la recurrente la cita con el objetivo que ese mismo Tribunal fija claramente ciertos límites genéricos a ese derecho fundamental. En todo caso, su lectura no hace que haya un cambio de criterio en relación con lo dicho en las tres anteriores sobre el particular que tratamos.

De suerte que entendemos que lo que dice el Magistrado en la sentencia recurrida es armónico con lo dicho por el Tribunal Constitucional.

5.- En el mismo sentido, consideramos que lo dicho por el Juzgador se atiene a aquella doctrina jurisprudencial.

En la sentencia recurrida, sobre este extremo se cita la sentencia de su Sala Cuarta de fecha 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014).

Con respecto de ella, la recurrente afirma que no se puede considerar miméticamente traerla a colación en el caso de autos, pues entiende que si se llega a la solución que allí se patrocina es porque la empleadora de los huelguistas formaba grupo de empresas laboral con la principal, coligiendo dicha recurrente que se fija esa decisión porque se da el caso de que hay grupo de empresas con efectos laborales entre principal y subcontratista.

De una atenta lectura de la misma, entendemos que ello no es así.

En efecto, entendemos que, entre su fundamento de derecho noveno a decimosegundo, en tal sentencia se deja firme el criterio de que la exégesis del artículo 6 punto 5 del viejo, pero vigente, Real Decreto Ley de Relaciones Laborales no puede detenerse en su simple literalidad y entender que sólo puede conculcar, frontal o parcialmente, impedirlo o mermarlo en parte, el empleador de los huelguistas, sino que puede vulnerarlo igualmente el empresario principal si procede a contratar a otros trabajadores que suplan, en todo o en parte, el trabajo que desarrollan los huelguistas en la subcontrata y de hecho, el caso entonces valorado es similar al presente.

Es cierto que en tal sentencia se dice que empresario y principal forman grupo de empresas, pero, como se explica en su fundamento de derecho decimotercero, ello sólo es un argumento 'ad maiorem'.

Es decir, que fijado ya el criterio, asentado en aquella doctrina de Tribunal Constitucional, además y a mayor abundamiento, se da otro argumento que refuerza la decisión del caso concreto. En ese concreto supuesto, ambas forman parte del mismo grupo de empresas con efectos laborales.

La sentencia de dicha Sala Cuarta de fecha 20 de abril de 2015 (recurso 354/2015) también es citada por la parte recurrente y sostiene que también fija similar criterio a la anterior, pero se fija el mismo porque, de nuevo, la principal y la subcontratista forman grupo laboral de empresas.

Por nuestra parte, entendemos que esa sentencia expresamente refrenda el criterio sostenido en la previa sentencia de la propia Sala de 11 de febrero de 2015 ya estudiada, pues es expresamente citada y parte de su argumentación. Nos remitimos a lo ya dicho en relación con la misma.

También la recurrente cita la antigua sentencia de dicha Sala Cuarta de 11 de mayo de 2001 (recurso 3609/2000) que confirmó otra de este Tribunal y Sala, la de 4 de julio de 2000 (demanda 2/2000). En el caso concreto, un sindicato consideraba atacado el derecho fundamental de huelga en un supuesto en el que Osakidetza procedió a realizar pruebas médicas objetivas concretas a través de empresas distintas de Osatek, cuyo persona estaba de huelga y estas pruebas estaban fuera del ámbito fijado por el decreto de servicios mínimos.

De esta sentencia sólo podemos decir que efectivamente confirmó la sentencia desestimatoria de la vulneración de ese derecho fundamental que consideró este Tribunal y Sala y que ello lo hizo resaltando la importancia de un valor tan fundamental en nuestra Constitución como es el derecho a la salud.

En todo caso, entendemos que otro y distinto ha sido el criterio posterior en la evolución de la doctrina de la Sala Cuarta. El actual es el reflejado en aquellas dos sentencias del año 2015 ya mencionadas. Por tanto, aquella sentencia no puede decirse que refleje la posición de la actual jurisprudencia.

Por último, en este punto de la doctrina del Tribunal Supremo, la recurrente también cita una sentencia mucho más reciente: es la de dicha Sala Cuarta de 16 de noviembre de 2016 (recurso 59/2016).

La misma, ciertamente, aborda un caso similar al de autos, pero con el relevante matiz diferencial: en esta sentencia del año 2016, lo que dice dicha Sala es que el empresario de los huelguistas nada podía hacer para evitar que el principal acuda a los servicios de otros para atender sus necesidades, obstaculizadas ciertamente con tal huelga.

Interesa destacar este extremo: se examina la cuestión desde otra perspectiva a la nuestra. Ante hecho similar realizado por la empresa principal, no se valora su conducta, sino la de la subcontratada. Es decir, traspolando aquel supuesto al presente, se pondera y decide sobre el reflejo que esa conducta pudiera producir en la consideración de si la empresa de limpieza y no a la explotadora del negocio hotelero, había cercenado aquel derecho fundamental.

Se ha de reparar, además, que esta sentencia del año 2016 expresamente cita esas otras dos sentencias previas del año 2015 de la propia Sala y que si que resolvieron directamente el caso que ahora, a diferencia de aquél.

En efecto, la sentencia del año 2016 se centra valorar la conducta de la empleadora subcontratista y como en aquel caso la misma simplemente consistió en indicar a sus clientes que no podía realizar los trabajos comprometidos por razón de la huelga de sus trabajadores, sin que pudiera impedir que esos, sus clientes, contratasen con otros ese servicio, ni tampoco puede inferirse que se beneficiase con al conducta del cliente, desestima la existencia de vulneración de derecho fundamental En resumen: esta sentencia del año 2016 juzga una conducta distinta de aquella de contratar otros trabajadores para suplir las necesidades que habitualmente satisfacen los trabajadores huelguistas, sino si el hecho de comunicar la empresaria que no puede atender a los pedidos por la huelga, ataca o no el derecho fundamental de mérito, pues no se le puede imputar la conducta de aquel cliente que contrata con otros la provisión del servicio que antes prestaba la empresa cuyos trabajadores están en huelga.

Examinadas, pues, las sentencias que cita la recurrente, concluimos en que también es correcta la sentencia recurrida en punto a la doctrina jurisprudencial.

6.- Y la misma también se atiene al actual criterio de esta Sala que, luego de aquella sentencia del año 2000 ya estudiada y citada, si que consideró en época posterior conculcación de ese derecho fundamental en estos casos, bien en supuesto muy similar al presente ( sentencia de 26 de octubre de 2010, recurso 1955/2010) bien, en forma mucho más compleja, en sus recientes sentencias de 12 y 19 de junio de 2018 ( recursos 775/2018 y 1090/2018) donde se juzga el caso en que la principal, ante la huelga, revierte el servicio que había concertado con la subcontratista cuyos trabajadores están de huelga y en la reversión, procede a asumir parte de los trabajadores de ésta, excluyendo a algunos que hicieron uso del derecho a la huelga. En este caso, la mayoría de la Sala también hemos considerado que esa principal ataca el derecho fundamental a la huelga.

7.- Finalmente, la recurrente pretende relativizar la entidad de su conducta, resaltando el número de personas que, dentro de su propio personal, tenían encomendadas tareas similares a la de los huelguistas (tres personas), la causa de no trabajo de dos de ellas y remarcando también el dato constatado de que, así y todo, tampoco pudo ofrecer todas las habitaciones 'limpias' en el periodo de huelga.

Todo ello son extremos debidamente ponderados por el Juzgador, que hace ver que no se trata de caso en que se haya de valorar el que haya un directo ánimo de vulnerar aquel derecho fundamental o de ponderar si la merma del derecho fundamental haya supuesto o no un mayor o menor efecto favorable o beneficio para quien lo conculca.

Entendemos que los hechos constatados hacen ver que se acudió a esa contratación directa para suplir, cuando menos en parte, la actividad de los huelguistas de la subcontratada.

En consecuencia, desestimamos este motivo.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

1.- En este caso, se aduce la infracción del artículo 29 de la Ley del Régimen Jurídico del Sector Público (Ley 40/2015, de 1 de octubre), en cuanto que impone el principio de proporcionalidad en las sanciones administrativas y los principios que rigen en esta material y también del artículo 39, punto 2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en cuanto que fija los criterios a ponderar en estos concretos casos de sanción por infracción administrativa del orden social.

2- Lo que pretende es que, impuesta la sanción en el grado medio, si nos atenemos a las cuantías fijadas en el artículo 40 de esta última Ley, se entienda procedente la sanción en el grado mínimo y además, en su importe mínimo, 6.251 euros.

Esencialmente, la recurrente critica el que se haya considerado el criterio de la cifra de negocios de la empresa como dato determinante para que se aplique el grado medio.

3.- La cifra de negocio de la recurrente es bien importante, si nos atenemos al noveno hecho probado de la sentencia recurrida y de otro lado, lo cierto es que el citado artículo 39, en el punto 2, literalmente fija ese criterio como uno de los determinantes para acudir a uno y otro grado.

Por lo que no se puede considerar infringido tal precepto por aplicar lo que el mismo dice y acudir a fijar el importe de la sanción en el grado medio, dado lo indicado en el punto 1 del citado artículo 39. Ello con absoluta independencia de los comentarios que hace la recurrente sobre si es o no adecuado considerar tal criterio y también con independencia de los que se hacen en la sentencia recurrida sobre la razón lógica a la que responde tal previsión legal.

En definitiva, se trata de uno de los criterios que establece la Ley vigente para graduar las sanciones y por ello, al mismo se ha de estar, pues tampoco vemos causa para plantear cuestión de constitucionalidad, que tampoco la recurrente propone que se plantee, pues es evidente que no parece irrazonable o desproporcionado considerar ese dato para valorar la sanción a imponer.

4.- Por otra parte, no cabe considerar que, como la falta es calificada como muy grave en la sentencia, esa misma calificación ya subsume la circunstancia de la cifra de negocio de la empresa y ello porque el tipo de la sanción - el del artículo 8, punto 10 de la misma Ley- no tiene en cuenta ni menciona la cifra del negocio.

Por tanto, no cabe aplicar el punto 5 del indicado artículo 39, como también se alega.

5.- Se alude también a que se ha de atemperar la sanción al dato de que no se consiguió que todas las habitaciones del hotel estuviesen limpias, pero lo cierto es que el que se haya alcanzado o no la finalidad pretendida con la conducta antijurídica no se prevé como eximente o atenuante, debiendo puntualizarse que en tal artículo 39, punto 2 si que se recogen otros criterios relevantes, como el número de trabajadores afectados por la conducta ¿en este caso, los trabajadores en huelga- dato al que también se alude en la sentencia recurrida como elemento colateral que abunda en la idea de que no procede reducir el importe de sanción fijado por la Administración.

Todo lo anterior nos lleva a desestimar igualmente este segundo motivo de impugnación.



CUARTO.- Costas.

Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente, incluidos los honorarios de letrado de las partes impugnantes de su recurso, que se fijan en trescientos euros, dadas las circunstancias del caso y lo que se dispone en el artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de Barceló, Arrendamientos Hoteleros, S.L. contra la sentencia de fecha veintitrés de marzo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Vitoria-Gasteiz en los autos 633/2017, en los que también son partes el Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, Samsic Ibérica, S.L., doña Emilia , doña Coro , doña Celestina , doña Dolores , doña Erica y doña Clara .

En su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente, la cuál deberá abonar los honorarios de letrado de las dos partes impugnantes de su recurso, a razón de trescientos euros en cada uno de los dos casos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1237-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1237-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.