Sentencia Social Nº 1436/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1199/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1199/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/007631

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0007631

SENTENCIA Nº: 1436/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 16 de julio de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDAy Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Cecilia contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA), de fecha 28 de febrero de 2013 (autos 758/12), dictada en proceso sobre incapacidad (IAC), y entablado por la recurrentefrente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' 1º.-La actora DÑA. Cecilia , nacida el NUM000 1956, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , venía prestando sus servicios como gerencia - cocinera en bar.

2º.-La actora fue reconocido por resolución del INSS de fecha 22 de junio 2011, afecta de una incapacidad permanente absoluta, como consecuencia de: Trastorno afectivo bipolar tipo II, presentando síntomas depresivos, aislamiento, poca cooperación y por el siquiatra se entendía la necesidad de continuar en situación de incapacidad temporal.

3º.-Instada de oficio revisión de grado de incapacidad, en virtud de Resolución del INSS, de fecha 9 de agosto de 2012, y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, se declaró haber lugar a revisar a la trabajadora declarándola afecta al grado de incapacidad permanente total cualificada. Interpuesta reclamación previa por la trabajadora, ésta fue desestimada.

4º.-La base reguladora para la invalidez permanente postulada en computo mensual asciende a 376,89 euros con efectos al 1-7-12.

5º.-La actora en la actualidad padece las siguientes patologías: Trastorno afectivo bipolar tipo II.

Consecuencia de las anteriores patologías le resta en el momento actual el siguiente menoscabo funcional:

'Tto. CSM desde 2007 por cuadro adaptativo.

Ingresada en el H. de Galdakao del 30-08-09 al 20-07-09. Episodio hipomaniaco probablemente secundario a antidepresivos. Ingreso involuntario por clínica maniforme.

IT 30-06-2010: evolución desfavorable con probable trastorno afectivo bipolar II.

A 11/10: relativamente estable, si bien persiste tendencia al ánimo subdepresivo, dificultades para el manejo de situaciones estresantes influye una situación familiar delicada, con importante conflictiva conyugal. Tto actual risperdarl 1-0-0 y 1/2 seroquel 300 1/2-1/2-1.

Persiste clínica subdepresiva, dificultad para manejar situaciones de estrés (trabaja de cocinera).

Se resuelve demora.

IMS Junio/11 y resolución INSS: IPAr. T. Afectivo Bipolar tipo II. Presenta síntomas depresivos, aislamiento, poca cooperación, Informe de psiquiatría refiriendo necesidad de seguir en IT.

...

Orientada, aspecto cuidado, facies inexpresiva al iniciar entrevista se muestra comunicativa y expresiva, incluso sonriendo ante algún comentaqrio, pero enseguida se va encerrando en sí misma contestanto sólo a las preguntas y de forma escueta o evasiva a la vez que muestra labilidad y tristeza con lagrimeo ocasional. No da mas datos con respuestas cortas o que no sabe.

...

Relata, responde con dificultad que se dedica a tareas de limpiar la casa en exclusiva, comidas con su esposo, pasea mañana y tarde por el monte sola, no tiene vida social, no le gusta la tele pues le cuesta entender.

Refiere tener la misma medicación desde hace unos 2 años. Su esposo trabaja en un bar y los 3 hijos independizados.

Deambula de forma autónoma agil, conversa con normalidad con su esposo en inglés en tono alto. No signos de inhibición motora. No constan episodios depresivos en el último año.

Inf. Psiq. 28/5/12: ingreso en 09 con D.T.Afectivo bipolar tipo II. Actualmente estable, si bien persiste tendencia al ánimo subdepresivo, dificultades para el manejo de situaciones estresantes. La conflictiva conyugal generada desde el episodio que derivó en el ingreso persiste lo que contribuye a perpetuar dicha sintomatología, cualquier intento de rebajar el tto prescrito ha producido incrementos de la clínica ansiosa. Sin cambios respecto a previos, se prevé crónico. Tto risperdal 1mg- 0-1y1/2. Seroquel 300 mg 1/2-!/2-1. Noctamid 1c/n.'

6º.-El I.N.S.S. asume la protección del riesgo derivado de la incapacidad pretendida.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda de impugnación de la revisión de oficio sobre grado de incapacidad formulada por DÑA. Cecilia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo desestimar y desestimo la demanda confirmando lo resuelto en vía administrativa.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Cecilia , tras haber sido declarada afecta de incapacidad permanente absoluta por resolución del INSS de 22.6.2011, declaración que fue sustituida por la de incapacidad permanente total mediante nueva resolución de 9.8.2012 en revisión de grado instada de oficio, ahora interesa el reconocimiento del grado de incapacidad permanente que tuvo en primer lugar (absoluta), por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS y con remisión al informe médico de la Dra. Violeta obrante al folio 86 de los autos, postula que en el hecho probado quinto se añada que la actora no presenta cambios con respecto a informes previos al 25.5.2012, previendo una evolución crónica de la enfermedad psíquica.

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral / Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Pues bien, no se accede a los solicitado porque lo que se pretende añadir ya viene recogido en el último párrafo del ordinal fáctico quinto, en el que se alude al contenido del invocado informe psiquiátrico de 28.5.2012.

TERCERO.-En el motivo segundo, por la vía del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la incorrecta aplicación del art 137.5, en relación con el art. 143, de la Ley General de la Seguridad Social . Se defiende que procede el reconocimiento solicitado puesto que la situación de la demandante no ha mejorado respecto de la que tenía cuando le fue reconocida la incapacidad permanente absoluta en junio de 2011, tal como se ratifica por Doña. Violeta en su informe de 28.5.2012.

El grado de incapacidad permanente absoluta cuyo reconocimiento se persigue viene definido en el mencionado artículo 137.5 de la LGSS , con la vigencia transitoria prevista en la D.T. 5ª bis del TRLGSS, como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). Máxime, cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en trabajador asalariado mayor de 55 años, de lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento del 20% en la cuantía de la pensión que se recibe por la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

En este caso, según resulta del invariado relato fáctico, nos encontramos con que la demandante fue declarada en junio de 2011 afecta de una incapacidad permanente absoluta por presentar trastorno afectivo bipolar tipo II, presentando síntomas depresivos, aislamiento y poca cooperación, entendiéndose por el psiquiatra la necesidad de continuar en situación de incapacidad temporal.

Cuando instada de oficio la revisión de grado, en agosto de 2012 se reduce su alcance incapacitante al grado de incapacidad permanente total, sigue con el mismo diagnóstico de trastorno afectivo bipolar tipo II pero con un alcance distinto, y así, según resulta de la exploración practicada el 21.6.2012 por el médico evaluador, al inicio de la entrevista se muestra comunicativa y expresiva, sonriendo con algunos de los comentarios, aunque posteriormente se va encerrando en sí misma. Por su parte, Doña. Violeta , médico psiquiatra de la red pública que le viene tratando habitualmente, si bien prevé una cronicidad, señala que actualmente se encuentra estable, con tendencia al ánimo subdepresivo y dificultades para el manejo de situaciones estresantes.

Así, como para que pueda acogerse la revisión por mejoría del grado de invalidez permanente previamente reconocido, tal como lo ha hecho el INSS en este caso, se requiere la concurrencia de dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan desaparecido, o cuando menos que el cuadro clínico del trabajador sea menos grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar, y B) que la mejoría repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado, en este supuesto, aunque inicialmente pueda entenderse que la situación de la actora sigue siendo la misma por mantenerse el mismo diagnóstico de trastorno afectivo bipolar tipo II, sin embargo, esa identidad patológica en el transcurso del tiempo, que desde luego permite hablar de cronicidad, no debe llevarnos a ignorar que el reconocimiento inicial de la incapacidad permanente absoluta se produjo a consecuencia de la falta de estabilidad en el cuadro padecido y como solución final a su situación de demora en la incapacidad temporal, mientras que cuando se insta la revisión que aquí se impugna su situación ya era estable, y, a pesar de seguir con el mismo diagnóstico, con tendencia al ánimo subdepresivo y con dificultades para el manejo de situaciones estresantes, precisando de tratamiento farmacológico, sí que persiste en ella una capacidad productiva que, si bien no es compatible con la gerencia y la atención del servicio de cocina de un bar (razón por la que se le ha declarado afecta de incapacidad permanente total para esa profesión), sí que lo es -para ello nos remitimos al exhaustivo análisis de la patología en cuestión realizado en la sentencia recurrida, que no ha sido combatido- con el desarrollo de actividades livianas de poca responsabilidad.

En consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.233-1 LPL ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Cecilia frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Bizkaia, dictada el 28 de febrero de 2013 en los autos nº 758/2012 sobre incapacidad, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1199-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1199-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.