Sentencia SOCIAL Nº 1436/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 268/2020 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 268/20 - K
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMO. SRA. Dª MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN.
ILMA. SRA. DOÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ.
ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ, PONENTE.
En Sevilla, a nueve de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº1436/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D Obdulio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 2 de Córdoba ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1171/18 , se presentó demanda por D Obdulio sobre Grado contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31/10/19 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ''. 1º.- Obdulio , nacido el NUM000 /1964, de profesión habitual PEON ALBAÑIL, solicita la prestación de incapacidad permanente el 23/07/18.

2º.- Resolución de 27/09/2018 de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmada por resolución de 30/10/2018 desestimatoria de la reclamación previa, denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Según Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 25/09/18, el actor presenta el cuadro clínico residual y limitaciones funcionales orgánicas y funcionales siguientes: EPILEPSIA, DIAGNOSTICADA EN LA INFANCIA. TRASTORNO MIXTO ANSIOSO-DEPRESIVO. LIMITACION PARA TAREAS CON ELEVADOS REQUERIMIENTOS DE ATENCION, CONCENTRACIÓN, INICIATIVA Y CARGA DE ESTRÉS. LAS LIMITACIONES DERIVADAS DE LA EPILEPSIA SON PREVIAS AL ASEGURAMIENTO. Por reproducido el informe médico de síntesis (pág. 22 y ss exped).

3º.- El demandante presenta: - Trastorno mixto ansioso depresivo de larga evolución (antecedentes al menos 2009) con fluctuaciones sin síntomas psicóticos, en seguimiento por Servicio de Salud Mental - Epilepia generalizada idiopática mioclónica, diagnosticada en la infancia (a los 11 años).

Última crisis en diciembre de 2017. Bajo controles periódicos (9 meses) en Neurología (informe 14/10/19 f. 87).

- Talasemia minor no sintomática - Traumatismo en mano derecha en marzo de 2018 no relacionado con crisis epiléptica 4º.- Base reguladora IP (404,99 €). Fecha de efectos: 25/09/2018.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El actor, de profesión peón albañil, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de septiembre de 2018 fue declarado no afecto de invalidez por no presentar el suficiente grado de discapacidad laboral. El actor interpuso demanda contra dicha resolución solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, pretensión denegada por la sentencia de instancia, contra la cual se alza el actor en suplicación al amparo de los apartados b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO : Por el citado cauce del apartado b) solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, interesando que en el hecho probado tercero se sustituya la mención de 'traumatismo en mano derecha en marzo de 2018 no relacionado con crisis epiléptica' por 'en noviembre, diciembre (2017) enero (2018) ha tenido dos crisis generalizadas que le han motivado una fractura de muñeca (folio 91). Frecuentes mioclonias en reposo, temblor postural y acción. Para intentar reducir las mioclonias sustituye lamotrigina por Brivaracetam (folio 87)'.

No se acepta la revisión porque lo que se afirma en el informe médico de 15 de octubre de 2019 obrante al folio 87 de los autos y en el informe de 9 de enero de 2018 obrante al folio 91 de los autos resulta contradictorio, pues en aquél se expresa la inexistencia de crisis generalizadas tonicoclónicas desde diciembre de 2017, aunque sí mioclonias en reposo y en éste que ha tenido en los últimos dos meses dos crisis generalizadas, no siendo admisible que de los informes médicos se incorpore sólo a los hechos probados una parte de los mismos, desechando aquélla que no es favorable a los intereses de la parte.



TERCERO : Pretende el actor a través de su recurso ser declarado en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, alegando la infracción del artículo 194.1 a) y 2 de la Ley General de la Seguridad Social. Sostiene, en esencia, que sus patologías y limitaciones funcionales le impiden desempeñar las tareas fundamentales de su profesión. Por tanto cita como precepto infringido el referido a la incapacidad permanente parcial pero las argumentaciones del recurso van exclusivamente dirigidas a acreditar su incapacidad permanente total.

El art. 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, define la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su artículo 194.4, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, la parte actora presenta un cuadro clínico de trastorno mixto ansioso depresivo de larga evolución (antecedentes al menos 2009) con fluctuaciones sin síntomas psicóticos, en seguimiento por Servicio de Salud Mental; epilepia generalizada idiopática mioclónica diagnosticada en la infancia, con última crisis en diciembre de 2017, bajo controles periódicos (cada 9 meses) en Neurología, siendo las limitaciones derivadas de la epilepsia previas al aseguramiento; talasemia minor no sintomática; traumatismo en mano derecha en marzo de 2018 no relacionado con crisis epiléptica.

Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta impedimento para elevados requerimientos de atención, concentración, iniciativa y carga de estrés.

Con la patología y limitaciones expuestas, no se acredita que la parte actora esté limitada para desempeñar todas las tareas fundamentales de su profesión habitual pues las de la profesión de peón albañil no comportan especial atención, concentración, iniciativa o carga de estrés, luego conserva capacidad residual para desempeñarlas. En efecto no debe olvidarse que lo esencial para calificar el grado de discapacidad laboral son dichas limitaciones y no las patologías de las que resulten las mismas, ya que la incapacidad permanente tiene carácter profesional, es decir se define por la capacidad residual que reste al sujeto para trabajar o desempeñar determinada profesión, para lo cual lo único esencial son las tareas que pueden o no realizarse y no las patologías padecidas, que no son más que el antecedente fáctico necesario para determinar las limitaciones funcionales, su causa por tanto, pero son exclusivamente dichas limitaciones las que han de tenerse en cuenta para definir la capacidad laboral residual del actor.

Como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 27-02-90), la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, pero lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no le incompatibiliza con el desempeño de su profesión habitual, aun cuando su desarrollo exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad, pero dada la incidencia de las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta, que son las de incapacidad para alta atención, concentración, iniciativa o estrés, le resta capacidad residual para desempeñar las fundamentales tareas de su profesión, que no comportan tales exigencias.

Y en lo que respecta en particular a la epilepsia, ha de tenerse en cuenta que las limitaciones resultantes de la misma se han apreciado últimamente tan sólo en reposo, estimándose, en cualquier caso, que ya presentaba tales limitaciones con anterioridad a su afiliación a la Seguridad Social. Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016, de conformidad con la tradicional interpretación del artículo 136.1 LGSS (en la actualidad artículo 193.1) las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por incapacidad permanente. De tal manera que aquellas lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad al alta en la Seguridad Social no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, pues en caso de que existan algunas invalidantes del trabajo, la misma Seguridad Social tiene sistemas de protección o prestaciones para subvenir a esas situaciones o contingencias, como son las atenciones a las personas con discapacidad. Ello no obstante, el párrafo segundo del citado precepto establece que: 'Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'. Se requiere por tanto una agravación de las limitaciones resultantes de su epilepsia respecto a las que ya presentaba con anterioridad a su acceso al mercado laboral, agravación que no resulta de los hechos probados y que por tanto impide tomar en consideración tales limitaciones para calificar su grado de invalidez.



CUARTO : Y de lo expuesto se deduce igualmente que tampoco se halla en el supuesto contemplado en el artículo 194.3 de la ley antes citada, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, que define la incapacidad permanente parcial como la incapacidad que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Respecto a la incapacidad permanente parcial se ha dicho que el porcentaje exigido del 33% constituye un indicador aproximado, que no rígido, STCT de 4 de abril de 1978, a determinar en cada caso concreto, STCT de 13 de diciembre de 1976; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral, STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978, y por ende que el trabajo desempeñado resulte más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo, STCT de 5 de diciembre de 1975, al tiempo que no es la lesión sino la 'merma, quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza'.

En el presente caso no consta que haya tenido lugar una merma de tal entidad en el rendimiento habitual de la profesión, pues dicho rendimiento es ajeno a los elevados requerimientos de atención, concentración, iniciativa o estrés para los que el actor está impedido, sin que por lo demás el recurso explique en qué medida sus limitaciones funcionales le producirían una merma en su rendimiento superior al 33% del que es habitual en su profesión.

Por tanto, en atención a lo expuesto, entiende esta Sala que es correcta la resolución adoptada en la instancia pues no se aprecian en la sentencia recurrida las infracciones denunciadas, por lo que procede su confirmación íntegra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en los autos nº 1171/2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Córdoba, en virtud de demanda formulada por D Obdulio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.