Sentencia SOCIAL Nº 1437/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 40/2021 de 04 de Mayo de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de suplicación 40/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 000040/2021

Ilmas. Sras.

Dª. Inmaculada C. Linares Bosch, presidenta

Dª. Mª Esperanza Montesinos Llorens

Dª. Ana Sancho Aranzasti

En Valencia, a cuatro de mayo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 001437/2021

En el recurso de suplicación 000040/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2019, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX, en los autos 000573/2019, seguidos sobre CONTINGENCIA, a instancia de Nicolas, asistido por el letrado D. David Diez Pascual, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, representada y asistida por la letrada Dª María Dolores Jimenez Muñoz y GRUPO ALAZOR LKW,SL, y en los que es recurrente IBERMUTUAMUR, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. María Esperanza Montesinos Llorens.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Nicolas contra la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL IBERMUTUAMUR , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa GRUPO ALAZOR LKV S.L. , y declaro , que el periodo de baja médica iniciado en fecha 16 de mayo de 2018 , tiene su origen en ACCIDENTE DE TRABAJO , condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración , con las consecuencias legales inherentes a la misma.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Datos profesionales del trabajador demandante: El actor, que figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000, prestaba sus servicios como conductor de camión realizando transportes de largo recorrido para la empresa GRUPO ALAZOR LKV S.L. La mercantil GRUPO ALAZOR LKV S.L. tiene cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social IBERMUTUAMUR encontrándose al corriente en el pago (manifestaciones propia mutua).SEGUNDO.- Procesos de incapacidad temporal que ha sufrido la trabajadora demandante:El día 16/05/2018 sobre las 02,30 horas de la mañana aparca el camión en el área de servicio BP Transley Ouest a 28 , para realizar el preceptivo descanso en la conducción, levantándose esa misma mañana sobre las 10,30 horas ,dirigiéndose a la cafetería a desayunar empezando allí los síntomas del IAM , recogiéndolo un vehículo de bomberos y trasladándolo al Hospital de Abbeville y desde allí al de Amiens , el trabajador no tenía que volver a empezar la ruta hasta las 11,30 horas de ese mismo día 16/05/2018. Cuando empezaron los síntomas del infarto , el trabajador acababa de disfrutar de un periodo de descanso de unas 8 horas , (02,30 horas hasta 10,30 horas) y todavía faltaban una 1 hora para reanudar la conducción ,(11,30 horas) , ( documento 16 del ramo de prueba de la actora ,donde se acredita mediante los gráficos del tacógrafo que los días 12 , 13 y 14 de mayo , el descanso había sido de 9 horas , sábado 12 de mayo , de 11,15 horas a 20,15 horas , domingo 13 de mayo , de 07 horas a 16 horas y lunes día 14 de mayo de 05,30 horas a 14,30 horas , ) en ningún caso habrían 11 horas de descanso , como pretende la Mutua. TERCERO.- la Mutua demandada IBERMUTUAMUR , solicita del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en julio de 2018 la determinación de contingencia de la IT del trabajador , al considerar que el infarto de miocardio , no se produjo ni durante el tiempo efectivo de trabajo , ni durante tiempo de presencia , el INSS acuerda estimar y resolver por resolución de fecha 06/05/2019 que el proceso de baja médica de fecha 16 de mayo de 2018 , tiene su origen en ENFERMEDAD COMÚN, en base a :'Al no poderse aplicar la presunción del punto 3 del artículo 156 de la LGSS por quedar probado de conformidad con el parte del trabajador cumplimentado por la empresa , la propia declaración del trabajador y el informe de investigación del suceso realizado por Prilanor el servicio de prevención ajeno a la empresa , que la sintomatología causante de la baja médica no ocurre ni en el tiempo ni en el lugar de trabajo , al acaecer en los denominados descansos de larga duración'. Dicha resolución puede considerarse dictada con los efectos atribuidos a la resolución de una reclamación previa , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 de la LRJS , por lo que contra la misma puede interponerse demanda ante el Juzgado de lo Social.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte IBERMUTUAMUR, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, impugnándose por Nicolas. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la Mutua Ibermutuamur, frente a la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social 3 de los de Elche, que estimó la demanda del trabajador don Nicolas y declaró, frente a lo acordado en la resolución administrativa de 6-05-2019, del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (en lo sucesivo, INSS), que debía ser calificado como accidente de trabajo, el proceso de incapacidad temporal, iniciado el 16-05-2018, por el trabajador aludido, que impugna el recurso.

SEGUNDO.-1.El recurso se estructura en un único motivo que se redacta al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS), en el que denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el art. 156 de la Ley General de la Seguridad Social (en lo sucesivo, LGSS), así como la STS que cita de 7-02-2017. Sostiene la Mutua recurrente que, apareciendo la sintomatología, fuera del tiempo y lugar de trabajo, en periodo de descanso, no se halla favorecido por la presunción de laboralidad prevista en el precepto indicado (apartado 3 del mismo) de modo que, no acreditado su nexo con el trabajo, debe ser calificado como enfermedad común.

2.Del relato de hechos declarados probados que contiene la sentencia de instancia, se constata lo siguiente: ' El día 16/05/2018 sobre las 02,30 horas de la mañana aparca el camión en el área de servicio BP Transley Ouest a 28 , para realizar el preceptivo descanso en la conducción, levantándose esa misma mañana sobre las 10,30 horas ,dirigiéndose a la cafetería a desayunar empezando allí los síntomas del IAM , recogiéndolo un vehículo de bomberos y trasladándolo al Hospital de Abbeville y desde allí al de Amiens , el trabajador no tenía que volver a empezar la ruta hasta las 11,30 horas de ese mismo día 16/05/2018. Cuando empezaron los síntomas del infarto , el trabajador acababa de disfrutar de un periodo de descanso de unas 8 horas , (02,30 horas hasta 10,30 horas) y todavía faltaban una 1 hora para reanudar la conducción ,(11,30 horas) , ( documento 16 del ramo de prueba de la actora ,donde se acredita mediante los gráficos del tacógrafo que los días 12 , 13 y 14 de mayo , el descanso había sido de 9 horas , sábado 12 de mayo , de 11,15 horas a 20,15 horas , domingo 13 de mayo , de 07 horas a 16 horas y lunes día 14 de mayo de 05,30 horas a 14,30 horas , ) en ningún caso habrían 11 horas de descanso , como pretende la Mutua.'

3.Para resolver el debate, resulta de utilidad, traer a colación la doctrina que contiene la STS de 20-04-2015 (RCUD 2965/12), muy didáctica en orden a la evolución de la jurisprudencia en la materia y que, analizando el supuesto de fallecimiento de un trabajador por infarto agudo de miocardio, en la habitación del hotel de Marrakech donde se encontraba descansando, mientras realizaba un trabajo encomendado por su empresa, relata, con cita de numerosas sentencia precedentes, lo que se trascribe: 'TERCERO.- 1.- El recurrente alega infracción del artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social , así como reiterada jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

2.- Como se cuida de señalar la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2013, recurso 2965/2012 :

'SEGUNDO.- 1.- El accidente 'en misión' ha sido una figura de loable creación jurisprudencial como una modalidad específica de accidente de trabajo , en la que partiéndose de que se producía un desplazamiento del trabajador para realizar una actividad encomendada por la empresa, a través de dicha figura se ampliaba la presunción de laboralidad a todo el tiempo en que el trabajador desplazado, en consideración a la prestación de sus servicios, aparecía sometido a las decisiones de la empresa (incluso sobre su alojamiento, medios de transporte, etc.), de tal modo que el deber de seguridad, que es una de las causas de la responsabilidad empresarial, abarcaba todo el desarrollo del desplazamiento y de la concreta prestación de los servicios, destacándose que el 'lugar de trabajo ' a estos efectos es todo 'lugar en que se está por razón de la actividad encomendada, aunque no sea el lugar de trabajo habitual' (entre otras, SSTS/Social 26- diciembre-1988 , 4-mayo-1998 -recurso 932/1997 , 11-julio-2000 -recurso 3303/1999 , 24- septiembre-2001 -recurso 3414/2000 ). En esta línea se declararon como accidentes en misión los siguientes supuestos:

a) La insuficiencia cardiaca por una crisis de asma durante un vuelo en avión que impidió que el trabajador fuese debidamente atendido, con lo que sin el desplazamiento el resultado lesivo no se hubiere producido, señalando que 'concurre la circunstancia de ser en misión, pues si es cierto que la letra del art. 82 n.º 2 a), parece contemplar el supuesto ordinario del traslado habitual del propio domicilio al lugar del trabajo y regreso, ni de su letra ni de su espíritu están excluidos aquellos desplazamientos debidos única y exclusivamente a motivaciones laborales, y en el caso de autos ello es indiscutido, puesto que el vuelo se realizaba a requerimiento de la empresa para que prestara servicios en la construcción de un buque, con billete proporcionado por la propia empresa y desde un país al que había sido enviado igualmente por ella, y para trabajar a su servicio' ( STS/Social 26-diciembre-1988 );

b) Un accidente cardiovascular con hemiparexia derecha sufrido a bordo del camión del que era conductor el trabajador durante un viaje por extranjero y mientras que conducía el conductor de relevo, razonándose que 'en el supuesto aquí enjuiciado, no hay ni siquiera suspensión de la situación de actividad laboral, porque sucede a bordo del camión, aunque en situación de relevo activo, pero con presencia y disponibilidad plena en el propio puesto de trabajo ' ( STS/IV 4-mayo- 1998 - rcud 932/1997 );

c) 'El trabajo de reparación de la avería de un coche en carretera es trabajo itinerante, en el que se ha de entender como tiempo de trabajo el de desplazamiento al punto en que se encuentra el vehículo averiado, y como lugar el de dicho punto y el de la vía que a él conduce. El lugar y el tiempo de trabajo de ayuda en carretera no se circunscriben al espacio y al acto estricto de arreglo de la avería, sino que se extienden también al desplazamiento y a la ruta seguida para poder efectuar la reparación' ( STS/IV 11-julio-2000 -rcud 3414/2000 ).

d) Infarto de miocardio sobrevenido mientras el trabajador se encontraba en el hotel donde se alojaba durante el viaje por Europa como conductor de autobús por ruta turística. Se argumenta para calificarlo como accidente de trabajo en misión que 'Es evidente que el mal le sobreviene fuera de sus horas de trabajo, pero cuando permanece bajo la dependencia de la Empresa, cuya organización y prestación de servicios objeto de su actividad económica impide al trabajador reintegrarse a su vida privada, al domicilio familiar y a la libre disposición sobre su propia vida', que 'tal es el contenido del accidente de trabajo 'en misión', que es una lógica derivación del concepto de accidente de trabajo 'in itinere', porque si este segundo concepto consiste en el soportado por el trabajador en el obligado desplazamiento... ya que la ley entiende que a tales trayectos y riesgos debe extenderse la protección proporcionada por la Empresa, con mayor razón deberá extenderse tal protección cuando la prestación de los servicios y sus condiciones y circunstancias impiden al trabajador aquel regreso, y excluyen la necesidad de reintegrarse al lugar de reanudación de las tareas profesionales, porque tal lugar no es abandonado al concluir y, por eso, es innecesario el reintegro, ya que el trabajador 'itinerante' ... está en ese itinerario desde que abandona su domicilio hasta que vuelve a él, cuando concluye las tareas que tiene encomendadas' y concluye que 'es cierto que el nexo entre el daño soportado y la situación laboral puede romperse ... pero tal ruptura no depende de que las propias tareas profesionales hayan concluido (dado que esa conclusión no reintegra al trabajador a su vida personal, familiar, privada y de la que dispone), sino porque se produzcan hechos que, en efecto, se apartan de la situación que es laboral por extensión. O sea cuando el trabajador rompe la dependencia y dispone de su tiempo y de su actuación' ( STS/IV 24-septiembre-2001 -rcud 3414/2000 ).

2.- Mas, en ulteriores sentencias, con más estricto criterio y rectificando, expresamente y en parte, la doctrina anterior (contenida especialmente en la citada STS/IV 24-septiembre-2001 ) -lo que comporta mayor trascendencia pues no se limitaba a resolver el caso concreto enjuiciado-, la jurisprudencia social, si bien reitera que 'La noción de accidente en misión ha sido aceptada por la doctrina de esta Sala como una modalidad específica de accidente de trabajo, en la que se produce un desplazamiento del trabajador para realizar una actividad encomendada por la empresa. La misión integra así dos elementos conectados ambos con la prestación de servicios del trabajador: 1º) el desplazamiento para cumplir la misión y 2º) la realización del trabajo en que consiste la misión. La protección del desplazamiento presenta cierta similitud con la del accidente ?in itinere?, en la medida en que el desplazamiento se protege en cuanto que puede ser determinante de la lesión ...', matizando que 'En cuanto al accidente que se produce en la realización del trabajo que constituye el objeto de la misión, su régimen es el normal del art. 115.1 LGSS . Pero no todo lo que sucede durante la misión tiene una conexión necesaria con el trabajo, cuando ni es propiamente desplazamiento, ni tampoco realización de la actividad laboral', concluyendo, con carácter general, que 'no puede considerarse correcto el criterio que sostiene que durante todo el desarrollo de la misión el trabajador se encuentra en el tiempo y el lugar del trabajo , aunque se trate de periodos ajenos a la prestación de servicios, de descanso o de actividades de carácter personal o privado'; y en base a ello deniega la calificación de accidente de trabajo en un supuesto de hemorragia encefálica padecida por un conductor del sector del transporte en tiempo de descanso y mientras pernoctaba en un hotel, argumentando que no constaba la conexión trabajo - lesión, al no tratarse de trabajo 'en misión', ni tener lugar en tiempo de trabajo efectivo o de presencia conforme a la normativa sectorial; añadiendo, además, que no puede acogerse la tesis de que durante el desarrollo de la misión hay que considerar que se está en el tiempo y en el lugar del trabajo, aunque 'es cierto que la norma se refiere también a los accidentes sufridos con ocasión del trabajo, pero, aunque la conexión de ocasionalidad es más débil que la de causalidad, exige, al menos, que el trabajo actúe como circunstancia que permita el accidente, de forma que sin él la lesión no se habría producido y éste no es el caso examinado, pues la lesión se produce fuera de la ejecución del trabajo, mientras el trabajador descansaba en la habitación de un hotel, y sin ninguna evidencia de que el trabajo previamente realizado hubiese desencadenado la afección' ( STS/IV Sala General 6-marzo-2007 -rcud 3415/2005 ).

3.- Cabe interpretar que mayor flexibilidad en la calificación como accidente en misión trasluce la STS/IV 22-julio-2010 (rcud 4049/2009 ), en la que, aun partiendo de la referida doctrina sentada en Sala General, atiendo a las especiales circunstancias que se produjeron en el caso concreto que entendió posibilitaban la calificación de accidente de trabajo. Se trataba de un trabajador, que prestaba servicios como conductor de camión, que se encontraba en misión por cuenta de la empresa realizando la ruta asignada y que falleció de madrugada cuando se encontraba acostado en la cabina del camión por muerte súbita, debido a isquemia miocárdica, unas dos horas después de acostarse, destacando que 'no puede considerarse que se hubiere producido ruptura del nexo causal entre trabajo y daño corporal con resultado de muerte, porque sucede a bordo del camión, y aunque acostado, con presencia y disponibilidad plena en el propio puesto de trabajo', que 'la presunción de laboralidad ( art. 115.3 LGSS ) concurre en el caso examinado, en que el 'accidente' se ha producido en tiempo y lugar de trabajo. En cuanto al lugar de trabajo, porque el óbito se produjo dentro del camión mientras el trabajador dormía. Y en cuanto al tiempo de trabajo, atendiendo a las circunstancias concretas del trabajo encomendado al trabajador fallecido, no puede calificarse como tiempo de descanso. Cierto es, y ello no es controvertido, que los conductores de camión, dentro de la normativa reguladora de la actividad, tienen la obligación de descansar cada determinado número de horas o de kilómetros recorridos, de manera que han de parar el vehículo durante el periodo fijado. Ese descanso preceptivo tiene como finalidad, que no se conduzca durante tiempo excesivo para evitar accidentes. Ahora bien, es cierto que ese descanso puede realizarse dentro o fuera del camión, pudiéndose optar por dormir en el camión; pero no puede obviarse que es frecuente que el trabajador pernocte en el vehículo con la intención además de descansar, de vigilancia, tanto del vehículo como de la mercancía, por lo que en realidad nos encontramos ante un lapso temporal de presencia, pues aunque no se presta trabajo efectivo de conducción, se está realizando servicio de guardia y vigilancia dentro del camión; sin que se desvirtúe por ello el nexo causal exigido'; y, finalmente, respecto al nexo causal, recuerda que 'Por el juego de la presunción, al demandante le incumbe la prueba del hecho básico o del indicio de que la lesión se ocasionó en el lugar y en tiempo de trabajo; con esa prueba se tiene por cierta la circunstancia presumida y quien se oponga a la aplicación de los efectos de la presunción tendrá que demostrar la falta de conexión entre el hecho dañoso y el trabajo. La presunción sólo queda desvirtuada cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de relación entre el trabajo que el operario realizaba, con todos los matices físicos y psíquicos que lo rodean, y el siniestro ...' y que 'En el caso analizado quedaron acreditados los hechos antes referidos, pero no se constata la práctica de prueba alguna conducente desvirtuar la presunción legal, de modo que la falta de prueba sobre las circunstancias impeditivas de la apreciación de la presunción ya determina la estimación del recurso y la demanda'.

La sentencia de 8 de octubre de 2009, rcud 1871/2008 , ha entendido que no era accidente de trabajo el fallecimiento del trabajador por infarto agudo de miocardio en la habitación del hotel de Marrakech donde se encontraba descansando, estando en el mismo mientras realizaba un trabajo encomendado por su empresa. La sentencia, con invocación de anteriores sentencias de esta Sala contiene el siguiente razonamiento : 'La noción de accidente en misión ha sido aceptada por la doctrina de esta Sala como una modalidad específica de accidente de trabajo, en la que se produce un desplazamiento del trabajador para realizar una actividad encomendada por la empresa. La misión integra así dos elementos conectados ambos con la prestación de servicios del trabajador: 1º) el desplazamiento para cumplir la misión y 2º) la realización del trabajo en que consiste la misión. La protección del desplazamiento presenta cierta similitud con la del accidente 'in itinere', en la medida en que el desplazamiento se protege en cuanto que puede ser determinante de la lesión, como en el caso de la sentencia 26 de diciembre de 1988 , sobre la insuficiencia cardíaca por una crisis de asma durante un vuelo en avión que impidió que el trabajador fuese debidamente atendido, con lo que sin el desplazamiento el resultado lesivo no se hubiese producido. En cuanto al accidente que se produce en la realización del trabajo que constituye el objeto de la misión, su régimen es el normal del artículo 115.1 de la Ley General de la Seguridad Social . Pero no todo lo que sucede durante la misión tiene una conexión necesaria con el trabajo, cuando ni es propiamente desplazamiento, ni tampoco realización de la actividad laboral. Así la sentencia de 10 de febrero de 1983 excluyó de la consideración de accidente de trabajo el fallecimiento de un trabajador en misión en Nigeria; fallecimiento que se produjo un domingo, día de descanso, por asfixia por inmersión, al bañarse en la playa de Badagry, y las sentencias de 17 de marzo de 1986 y 19 de julio de 1986 niegan también la consideración de accidente de trabajo el fallecimiento por infarto de miocardio de trabajadores en misión cuando los infartos se produjeron cuando descasaban en el hotel y sin que constase ninguna circunstancia que pudiese evidenciar una relación entre el trabajo realizado y la lesión cardiaca padecida. La solución es diferente en algunas sentencias como las de 14 de abril de 1988 y 4 de mayo de 1998 , pero lo es en atención a las especiales circunstancias de los casos decididos: en la primera -también un infarto en el hotel padecido por un directivo que participa en una reunión profesional- porque el propio infarto se vincula no a la misión, sino una situación laboral de 'gran stress', y en la segunda porque la lesión se produce en el propio vehículo que conducía el trabajador, aunque mientras descansaba, conduciendo otro compañero. De acuerdo con esta doctrina, no puede considerarse correcto el criterio que sostiene que durante todo el desarrollo de la misión el trabajador se encuentra en el tiempo y el lugar del trabajo , aunque se trate de periodos ajenos a la prestación de servicios, de descanso o de actividades de carácter personal o privado'.

La sentencia de 19 de julio de 2010, rcud 2698/2009 , entendió que era accidente de trabajo la hemorragia intraparenquimatosa que sufrió el trabajador, transportista cuando efectuó una parada para tomar un café en un área de servicio. La sentencia contiene el siguiente razonamiento : 'La aplicación de la anterior doctrina al presente caso obliga a estimar el recurso, porque el derrame cerebral lo sufrió el actor durante las llamadas horas de presencia, mientras realizaba un descanso técnico o tomaba un café, horas que entran dentro de la jornada laboral porque durante ellas el trabajador está a disposición del empresario, razón por la que con respecto a las patologías que se presenten durante las horas de presencia juega la presunción de laboralidad que establece el artículo 115-3 de la L.P.L ., presunción que no ha quedado destruida por el supuesto carácter común de las mismas, ya que no puede descartarse que el trabajo realizado y las condiciones del mismo desencadenasen el proceso morboso, al provocar una subida de la tensión arterial. Debe recordarse que, conforme al artículo 8-1 del R.D. 1561/1995, de 21 de septiembre , se considera 'tiempo de presencia aquél en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar servicio efectivo, por razones de ... comidas en ruta u otras similares'. Por ello, bien se estime que la parada realizada por el actor obedecía a razones operativas, descansar el periodo preceptuado por las normas de tráfico, bien a la necesidad de tomar alimento, es lo cierto que el origen de la baja merece el calificativo de accidente laboral, al deberse presumir la existencia de un nexo causal entre el trabajo y la enfermedad, ya que esta se presentó durante el tiempo de trabajo, mientras estaba en ruta'.

3.- La jurisprudencia más reciente de esta Sala se ha pronunciado sobre el accidente 'en misión' en los términos siguientes:

La sentencia de 24 de febrero de 2014, rcud 145/2013 concluyó que era accidente de trabajo el ocurrido a un trabajador que trabajaba como cocinero en un buque y, estando el citado buque amarrado a puerto, lo abandonó por asuntos propios y cuando regresaba, al saltar de un barco a otro -a aquel en el que prestaba servicios-, encontrándose el mar muy agitado, cayó al agua y murió. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

'El accidente se produjo con ocasión del trabajo ya que es evidente que si el trabajador no hubiera tenido que regresar al barco, no hubiera tenido que exponerse a los agentes lesivos determinantes de la ocasionalidad 'relevante' que causó el accidente , en otras palabras el accidente no se hubiera producido. No cabe duda que la mar, elemento en el que se encuentra el buque -centro de trabajo y domicilio ocasional del trabajador- es un lugar potencialmente peligroso, peligro seriamente agravado en circunstancias como las concurrentes en el asunto examinado, en el que hay tan malas condiciones climatológicas que obligan al barco a resguardarse en el puerto hasta que mejoren, sin poder realizar su actividad laboral. Es más que probable que fueran precisamente estas malas condiciones, unidas a la arriesgada forma de acceso al barco, por otra parte forma habitual de acceso -saltando desde otro barco que se encontraba abarloado- las que provocaron el que el trabajador cayera al mar y falleciera. El trabajador había asumido un riesgo con ocasión de su trabajo, al intentar acceder al barco estando la mar en malas condiciones, y el riesgo se transforma en siniestro, produciéndose la caída al mar y el fatal desenlace'.

La sentencia de 19 de julio de 2014, rcud 2352/2013 , resolvió que era accidente de trabajo el sucedido a un marinero de altura, segundo oficial de puente que, encontrándose a bordo del buque en el que prestaba sus servicios, viendo una película durante su tiempo de descanso, resbaló y cayó al suelo, sufriendo fractura en diáfisis humeral. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

' no se trata de una 'misión' en el sentido de encargar a un trabajador que se desplace temporalmente a un lugar distinto de su centro de trabajo habitual para realizar una prestación de servicios, sino que el trabajador en el momento de sufrir el evento lesivo se encuentra en el buque, y todas dependencias de éste, constituyen su centro de trabajo y al propio tiempo su domicilio, y cuyos trabajadores -todos ellos- aun cuando lógica y legalmente disfruten de períodos de descanso, están no obstante sujetos a una permanente disponibilidad , dependiendo de las contingencias -a veces imprevisibles- que pueden surgir en un buque, según se infiere, además, del contenido de los artículos 15 y siguientes del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo, y en concreto, del trabajo en el mar, todo lo que nos lleva a considerar, que la doctrina de esta Sala, en la que se fundamenta la sentencia recurrida, no es desde luego aplicable al trabajo en el mar, y en concreto, al presente caso.

4.- Han entendido que no era accidente de trabajo las sentencias siguientes:

La sentencia de 18 de septiembre de 2013, rcud 2965/2012 entendió que no era accidente de trabajo el infarto cerebral sufrido por un trabajador cuando se dirigía en coche, de ocupante, desde su domicilio en Galicia a Madrid a prestar servicios en una obra, sita en dicha localidad, titularidad de la empresa para la que prestaba servicios. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

' No existe base fáctica para poder aplicar en el presente caso la doctrina jurisprudencial sobre el accidente en misión, pues no puede otorgarse tal calificación cuando, sin mas datos o circunstancias significativas, el trabajador sufre una enfermedad de las jurisprudencialmente relacionadas con el trabajo durante su desplazamiento ocasional, distinto del efectuado ordinariamente entre domicilio habitual y lugar de trabajo, que efectuó a principio de temporada o para iniciar uno de los periodos correspondientes de prestación efectiva de servicios'.

La sentencia de 11 de febrero de 2014, rcud 42/2013 entendió que no era accidente de trabajo el ictus isquémico de la arteria cerebral media derecha sufrido por el trabajador en la habitación del hotel donde se encontraba descansando, en Tel Aviv, realizando un trabajo encomendado por la empresa. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

' El supuesto ahora examinado presenta una gran similitud con el resuelto por la sentencia anteriormente citada, rcud 1871/2008 , no apreciándose la concurrencia de ninguna circunstancia especial, como las tenidas en cuenta en el rcud 4049/2009 -conductor de camión, que se encontraba realizando la ruta asignada por la empresa y fallece en el camión mientras dormía en el interior del mismo- y en el rcud 2698/2009 -transportista que estaba realizando su ruta y sufre hemorragia intraparenquimatosa cuando se encontraba tomando un café en un área de servicio- por lo que no puede ser calificada la dolencia acaecida, ictus isquémico de la arteria cerebral media derecha, como accidente de trabajo'.

La sentencia acaba concluyendo que se trata de una enfermedad común y no un accidente de trabajo al no producirse en tiempo y lugar de prestación de los servicios, diferenciando la situación en que concurre alguna ' circunstancia especial',considerando como tales, las tenidas en cuenta en el rcud 4049/2009 -conductor de camión, que se encontraba realizando la ruta asignada por la empresa y fallece en el camión mientras dormía en el interior del mismo-, en el rcud 2698/2009 -transportista que estaba realizando su ruta y sufre hemorragia intraparenquimatosa cuando se encontraba tomando un café en un área de servicio-.

4.Por su parte, el art. 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, establece en su apartado primero que 'Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia'.

Y la Directiva 2002/15/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera (BOE 23-03-2002), es muy contundente al regular el tiempo de trabajo en su art. 3, a) donde dice que: ' Quedan excluidos del tiempo de trabajo las pausas contempladas en el artículo 5, el tiempo de descanso contemplado en el artículo 6, así como, sin perjuicio de la legislación de los Estados miembros o de los acuerdos negociados entre los interlocutores sociales que establezcan que tales períodos sean compensados o limitados, el tiempo de disponibilidad contemplado en la letra b) del presente artículo.'Refiriendo el primero citado, art. 5 que: ' Pausas. 1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que, sin perjuicio del nivel de protección previsto por el Reglamento (CEE) n° 3820/85 , o, en su defecto, por el Acuerdo AETR, las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera no trabajen, en ningún caso, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 2, durante más de seis horas consecutivas sin pausa. El trabajo se interrumpirá con una pausa de treinta minutos como mínimo si el tiempo de trabajo total se halla comprendido entre seis y nueve horas, y con una pausa de cuarenta y cinco minutos como mínimo si el tiempo de trabajo total es de más de nueve horas. 2. Las pausas podrán subdividirse cada una en períodos de una duración de quince minutos como mínimo.'

Y, respecto del lugar de trabajo, al señalar en su art. 3 c): 'lugar de trabajo': - el lugar donde está ubicado el establecimiento principal de la empresa para la que trabaja la persona que realiza actividades móviles de transporte por carretera, y sus diversos establecimientos secundarios, coincidan o no con su domicilio social o su establecimiento principal, - el vehículo que utiliza la persona que realiza actividades móviles de transporte por carretera cuando realiza su trabajo, y - cualquier otro lugar donde se llevan a cabo las actividades relacionadas con la ejecución del transporte;

5.Pues bien, la aplicación a los hechos declarados probados a que hemos hecho referencia anteriormente, de las normas y doctrina transcritas, nos conduce a considerar que es la resolución administrativa del INSS, que declaró que el proceso de incapacidad temporal del trabajador, iniciado el 16-05-2018 derivaba de enfermedad común y no de accidente de trabajo, la que se ajusta a derecho, pues, como se deduce aquellas normas y doctrina, no cualquier enfermedad padecida en misión, ha de calificarse derivada de accidente de trabajo, de manera que, quedará amparada por la presunción del art. 156.3 de la Ley General de la Seguridad Social cuando el episodio cardio vascular aparezca en tiempo y lugar de trabajo. Y se ha de considerar como tal no sólo, evidentemente, el que se produzca cuando se realizan las tareas propiamente de conducción, sino también cuando el trabajador se encuentre descansando en el interior del vehículo o, cuando se encuentre en tiempo de presencia y disponibilidad, incluyendo en ella, el descanso en el que el trabajador, debe estar disponible para el empresario pero, no en supuesto como el presente, en que, el infarto, que es una enfermedad, en principio de etiología común, sobreviene, en situación de disfrute del descanso, prolongado en este caso, que no consta hubiera tenido lugar en el interior del camión, y antes de reincorporarse a las tareas de conducción, para lo que faltaba más de una hora cuando el mismo sobrevino pues en esta tesitura, no existen las circunstancias beneficiadas por la presunción legal y, por lo tanto, no acreditada alguna que permita conectar el IAM con el trabajo, el episodio debe calificarse como derivado de enfermedad común, lo que nos lleva a la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 LRJS, se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir.

2. No ha lugar a imponer condena en costas ( art. 235.1 LRJS).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de MUTUA IBERTMUTUAMUR, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.3 de los de Elche, de fecha 29 de noviembre de 2019; en virtud de demanda presentada a instancias de don Nicolas; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida absolviendo a la aludida Mutua, IBERMUTUAMUR, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de las pretensiones en su contra deducidas en la demanda.

Se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 0040 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.