Sentencia SOCIAL Nº 1438/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3228/2016 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1438/2017
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Uno de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3228/2016 , interpuesto por el INSS contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha uno de Julio de 2016 , en Autos núm. 866/2014,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Roque en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Uno de Julio de 2016 , por la que estimando la demanda, declara no ajustada a derecho la resolución dictada por la demandada en fecha 25/04/2014 y posterior de 02/07/2014 dejándola sin efecto, reponiendo al actor en la situación anterior a la misma y por ende condenando a la demandada a abonar al actor la prestación por incapacidad permanente absoluta que venía percibiendo conforme a la base reguladora declarada probada y con fecha de efectos 30/04/2014.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- El actor, D. Roque , nacido el NUM000 /1957, con DNI núm. NUM001 se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de electricista.

2.- Por Resolución del INSS de fecha 01/10/1978 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Y en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de fecha 20/12/1984 el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo.

3.- En fecha 3/12/2013 el INSS recibe informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, dando cuenta del resultado de la actuación inspectora que se había llevado a cabo en relación al actor.

El informe del Subinspector de Empleo y Seguridad Social de fecha 15 de noviembre de 2013, elaborado en cumplimiento de la orden de servicio nº NUM002 y obrante al folio 23 de autos (expediente administrativo), cuyo contendido se da por reproducido, da cuenta de que en fecha 30 de octubre de 2013 a las 11:45 horas se gira visita sobre el centro de trabajo situado en el mercado municipal de abastos de Los Ángeles de la localidad de Almería (puesto de pescado conocido como pescados mane) donde supuestamente presta sus servicios D. Roque .

Se indica en el informe que 'En el interior del mismo se hallan dos personas, un hombre y una mujer.

En ese momento el hombre se encuentra atendiendo a una clienta, vendiéndole pescado y cobrándole. A continuación se acerca otra clienta que conversa con el trabajador, diciéndole que el pescado que acababa de comprarle hacía un momento se lo había dejado en otra tienda. A continuación este funcionario se identifica, observando como el trabajador relatado, abandona lentamente la atención al público, intentando salir del puesto y quitándose el mandil blanco impermeable que lleva puesto y que le cubre hasta más abajo de las rodillas. Este tipo de mandil es el mismo que llevan el resto de personas que trabajan en los otros puestos del mercado, incluida la trabajadora que le acompaña en el puesto de trabajo relatado. Ante ello, este funcionario le pide a tal trabajador que regrese, accediendo a ello. Así se identifica como Roque , con DNI NUM001 , esposo de la titular de dicho puesto (...)'.

4.- Mediante oficio de fecha 13 de diciembre de 2013 el INSS comunica al actor que se ha iniciado expediente de revisión de la prestación que venía percibiendo y que a la mayor brevedad los Servicio Médicos del INSS procederán a su citación, oficio que en notificado al actor en fecha 08/01/2014.

El actor presenta en fecha 14 de enero de 2014 escrito de alegaciones ante el INSS, adjuntando documento médico de fecha 09/01/2014.

5.- Tras revisión del actor, el EVI emite informe médico de síntesis en fecha 28/03/2014 donde se recogen como limitaciones orgánicas o funcionales: cefaleas, vértigo, mareos, crisis de hipertensión arterial.

Y se informa a modo de conclusión: 'No pueden objetivarse en el momento actual criterios de Incapacidad Permanente'.

6.- En fecha 25 de abril de 2014 el INSS dicta resolución (folio 28 de autos) declarando que el actor no se encuentra afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, procediéndose con fecha 29/04/2014 a dar de baja la prestación que venía percibiendo. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de fecha 02/07/2014, quedando así agotada la vía administrativa.

7.- La base reguladora para la incapacidad permanente absoluta y la total asciende a 180, 60 € mensuales y la fecha de efectos el 30/04/2014.

8.- El demandante padece las siguientes dolencias: portador crónico de hepatitis B, afecto de cefaleas, vértigos y mareos desde que sufrió accidente de trabajo en 1978. Hipertensión arterial. Reflujo gastroesofagico. Hipercolesterolemia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por el INSS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- En la Sentencia de instancia se ha estimado la demanda interpuesta por el actor, que ha sido repuesto con efectos del 30 de abril de 2014 en su condición de pensionista en el grado de incapacidad permanente absoluta. El expediente de revisión tramitado por el INSS, dio lugar a que se considerase que no estaba afecto de grado alguno. Y contra la misma se alza en suplicación la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, habiendo sido el recurso impugnado de contrario. El primer motivo, tiene por objeto al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , que se adicione al final del hecho probado quinto, con base en el folio 22 de los autos que recoge el Informe Médico de Síntesis emitido el 28 de marzo de 2014, en el apartado de afectación actual y tratamiento efectuado, un nuevo párrafo en el que se estampe lo siguiente: 'No realiza revisiones periódicas por parte del Servicio de Neurología, ni de ningún otro especialista. El tratamiento medico es: Omeprazol, Alopurinol y Valsartan'. Y ningún inconveniente existe en adicionar dichos extremos, pues ello se desprende de forma inequívoca de la documental determinada que se invoca y que no figura desvirtuada de contrario, pues en el expediente tras la concesión del grado de absoluta en el año 1984, como consecuencia de un accidente de trabajo cuando prestaba servicios como electricista, que le dejó un síndrome psico-orgánico postraumático, con deterioro orgánico de la personalidad, distimias coléricas, trastornos de memoria, cefaleas persistentes y vértigos, no figura atención médica sino hasta primeros del año 2014 en que el actor acudió a su médico de familia y después en junio de 2014, en el que se le realizó un informe clínico por el Servicio de Salud Mental Comunitario de Almería del A.H Torrecárdenas facultativo y servicio de la sanidad pública, Servicio de Salud Mental, al que acudió tras comprobarse por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que el actor el 30 de octubre de 2013 estaba atendiendo al público en una pescadería de su esposa en el mercado municipal de abastos 'Los Ángeles' de Almería.

Segundo .- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia la violación por aplicación indebida del artículo 137.5 y 4 de la LGSS en relación con el artículo 143 de la misma, manteniéndose en definitiva que está acreditado que se ha producido una mejoría real del trabajador, que le ha hecho pasar de una situación de incapacidad permanente absoluta a otra en la que no está en ningún grado.

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio es el que sigue vigente al tiempo del hecho causante, pues el artículo 194.5 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entró en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016. Por ello resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , que es un fiel trasunto del artículo 137.5 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que es el que sigue siendo de aplicación a la vista del presente hecho causante, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

El grado cuya infracción se denuncia de total, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 del nuevo texto refundido de la LGSS ) Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991 ), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que es preciso conforme al artículo 143.2 de la LGSS y que hoy ha pasado a ser reenumerado como 200.2 tras el nuevo texto refundido aprobado por real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que para que prospere la revisión por mejoría es preciso que se produzca una variación del cuadro de dolencias y limitaciones que tengan trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo, debiendo precisarse, dado el supuesto en el que nos encontramos, el que la realización de un trabajo por el pensionista permite iniciar el expediente de revisión de grado en tanto hay un indicio razonable de que el estado del incapacitado ha mejorado, pero ello no comporta, necesariamente, que el grado inicialmente reconocido deba rebajarse ( y suprimir la prestación correspondiente ), mientras no se constate una mejoría real del trabajador. Y en este sentido, en el relato de hechos probados, una vez como ha quedado tras prosperar la censura de hecho, se revela la mejoría en relación al grado de absoluta que tenía reconocido, pues se ha pasado de una situación anterior de síndrome psico-orgánico postraumático, con deterioro orgánico de la personalidad, distimias coléricas, trastornos de memoria, cefaleas persistentes y vértigos, con la que quedó tras sufrir un accidente de trabajo cuando prestaba servicios como electricista, y se le reconoció el grado de absoluta en el año 1984, a otra en la que ya no se demuestra que esté abolida toda capacidad laboral, como lo revela no sólo la realización de aquel trabajo en el puesto de pescado de su esposa de la lonja de Almería, sino en que hoy sólo quedan las dolencias que se recojen al final del hecho probado octavo, pero no de manera persistente, no pudiendo obviarse que coadyuva a la existencia de la mejoría real el que se haya incorporado al relato de hechos probados, el que el actor no realiza revisiones periódicas por parte del Servicio de Neurología, ni de ningún otro especialista y que el el tratamiento médico es: Omeprazol, Alopurinol y Valsartan', que se toma para el refujo, hiperuricema e hipertensión que también padece, siendo que lo tanto la estimación del motivo y con ello la del recurso es parcial, pues al no poder descartarse la aparición de mareos y vértigos, no mantiene capacidad laboral para trabajos que como el que tenía de electricista al desarrollarse en alturas, presentan serios riesgos de accidentalidad para sí o terceros.

De acuerdo con lo expuesto, debe acogerse parcialmente el recurso del INSS.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social en la representación procesal que ostenta del INSS, contra la Sentencia dictada el 1 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Almería en Autos, seguidos a instancia de D. Roque , contra el mencionado Instituto, con revocación parcial de la misma, debemos declarar que la rebaja de grado sólo se extiende al de absoluta, al continuar estando afectado el actor en el grado de incapacidad permanente total, condenando a las partes a estar y pasar por semejante declaración y al INSS a continuar abonando al actor la prestación por incapacidad permanente total en la cuantía y con los efectos que procedan legal y reglamentariamente.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3228.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3228.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.