Sentencia SOCIAL Nº 1438/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 361/2019 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170012613
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 361/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 945/2017
Recurrente: Constanza
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1438/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a once de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 28 de noviembre de 2018,
en el que han intervenido como parte recurrente DOÑA Constanza , representada y dirigida técnicamente por
el letrado don Diego Jiménez Bonilla; y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El 3 de octubre de 2017, doña Constanza presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, en el que se incoó un proceso de Seguridad Social en materia prestacional con el número 954/2017, se admitió a trámite por decreto de 20 de octubre de 2017, y se celebró el juicio finalmente el 22 de noviembre de 2018.



TERCERO.- El 28 de noviembre de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda formulada por D. Constanza contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo confirmar y confirmo la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de septiembre de 2017, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos de la parte actora.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1.-Dª. Constanza nacida el NUM000 .1969, con documento nacional de identidad número NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 e inscrita en el Régimen General de profesión limpiadora.

2.- Por resolución del Director Provincial del INSS de fecha 22.08.2017 se le declaró en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a un porcentaje del 55 % de su base reguladora de 988,54 euros con efectos económicos desde el 21.08.2017.

3.- El cuadro clínico residual tenido en cuenta por el Equipo de Valoración de Incapacidades fue : 'artropatia indiferenciada (posible síndrome de reiter). patología del manguito rotador derecho intervenida en oct-2016'.

4.- Se interpuso reclamación previa y se desestimó por resolución de 15 de septiembre de 2017.

5.- La actora padecía:' 'artropatia indiferenciada ( síndrome de reiter), patología del manguito rotador derecho intervenida en oct-2016 con las siguientes limitaciones 'Deformidad en pies. Deformidad en cuello de cisne en pulgar de mano derecha. Atrofia de músculo romboides derecho. Limitada la movilidad de hombro derecho, con abducción a 90°, anteropulsión 80°, RE y RI limitada en los últimos grados de forma activa. Importante edema a nivel de articulación acromioclavicular derecha.'

QUINTO.- El 3 de diciembre de 2018, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, y no impugnarse por el demandado, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 21 de febrero de 2019 se recibieron las actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 11 de septiembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda de la trabajadora, a la que la entidad gestora le había reconocido la situación pensionada de incapacidad permanente total para la profesión de limpiadora, y suplicaba el grado de incapacidad permanente absoluta, por considerar esencialmente que le restaba capacidad funcional para realizar trabajos de tipo sedentario o livianos, decisión contra la que interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado 5, identificando en apoyo de tal modificación 'las pruebas obrantes en autos al ramo de prueba de esta parte informe pericial y 6 documentos anexos', de manera que se añada lo siguiente: 'El actor padece además: espondiloatropatía seronegativa con afectación de columna cervical, lumbar y sacra, artritis con afectación de manos, pies, rodillas, hombros y caderas, conjuntivitis, aftas orales, infecciones de orina recurrente, contractura muscular, trapecios, cervicalgia, rigidez musculoarticular matutina.'

TERCERO.- La modificación del hecho en cuestión no puede ser acogida porque -como se ha mantenido en innumerables ocasiones- se apoya en la totalidad de los documentos que constituyen el ramo de prueba de la parte demandante, lo que supondría llevar a cabo una valoración integral de las pruebas, impropia de este trámite extraordinario de recurso.

En todo caso, debe tenerse presente que la revisión fáctica en esta fase de suplicación sólo permite corregir el error en el que haya podido incurrir el juzgador por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, pero no valorar las pruebas practicadas y ver cuál ofrece más convicción, ya que no se está ante una segunda instancia ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13096/2015], entre otras muchas).

Y en el lacónico planteamiento de la parte no llega a ponerse de manifiesto cuál es el error valorativo que haya podido padecer el juzgador de instancia al conformar el relato de hechos probados en el extremo relativo a los padecimientos de la trabajador.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Y con fundamento en el artículo 193.c) de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 193 y 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que se encontraba incapacitado para realizar cualquier tipo de trabajo.



QUINTO.- El artículo 193.1 de la LGSS, en relación con el artículo 194.1.b) y c), y 4 y 5 de dicha norma - en la redacción prevista en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúa la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de so de junio [ artículo 198.2 de la LGSS] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercido profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013], contiene un resumen jurisprudencia] sobre la materia).



SEXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por el fracaso de la revisión pedida- se desprende que se está ante una trabajadora de 48 años de edad en la fecha del hecho causante, a la que la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de limpiadora, por padecer artropatía indiferenciada (síndrome de Reiter); patología del manguito del rotador derecho intervenida en octubre de 2016; dolencias que le ocasionaban deformidad en los pies, deformidad en cuello de cisne en el pulgar de la mano derecha, atrofia del músculo romboide derecho, limitación de la movilidad del hombro (abducción 90º, anterpulsión 80º, y rotación interna y externa en los últimos grados), y edema en la articulación acromioclavicular derecha.

La decisión dela entidad gestora es confirmada por la magistrada de instancia, con arreglo al siguiente razonamiento: En el presente caso la actora no conforme con el grado concedido formula reclamación, por entender que está afecta a una incapacidad absoluta. La patología que presenta es la que se indica en el informe de valoración y si bien se indica que padece un posible síndrome de reiter, los informes de la sanidad pública lo indican como cierto, en cuanto al resto de patologías que se relatan en el hecho sexto de la demanda consta (folio 61) una espondiloatropatía seronegativa. En el informe de valoración se recogió dicha afectación con frecuentes brotes y las siguientes limitaciones: 'Deformidad en pies. Deformidad en cuello de cisne en pulgar de mano derecha. Atrofia de músculo romboides derecho. Limitada la movilidad de hombro derecho, con abdicción a 90º, anteropulsión 80º, RE y RI limitada en los últimos grados de forma activa. Importante edema a nivel de articulación acromioclavicular derecha'. El médico inspector concluyó que 'presenta limitaciones importantes a nivel locomotor, poliarticulares, con frecuentes brotes inflamatorios que la incapacitan de forma permanente para su trabajo de limpiadora y otros con carga física similar', y no estando limitada para otros trabajos de tipo sedentario o livianos procede desestimar la demanda.

SÉPTIMO.- La Sala ha de coincidir con el criterio y la conclusión anteriores, pues la artropatía que sufre la trabajadora incide primordialmente en la extremidad superior, tal como se desprende del informe médico de evaluación de la incapacidad laboral (folios 33 vuelto y 34), tomado en consideración por magistrada de instancia; limitación funcional referida, por tanto, a actividades en las que estén presente los requerimientos de carga física y biomecánica afectante a dichas articulaciones, como así se infiere del más reciente de los informes del servicios de traumatología aportados, de junio de 2017, que contiene la recomendación de que no se realicen tareas repetitivas con el brazo derecho (folio 56).

Por ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda y confirmar la resolución impugnada, no infringió los preceptos citados, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Constanza , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 28 de noviembre de 2018.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 036119; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 036119. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.