Sentencia SOCIAL Nº 1438/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 333/2022 de 01 de Julio de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 333/2022

NIG PV 48.04.4-21/008249

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0008249

SENTENCIA N.º: 1438/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Bilbao de fecha 16 de diciembre de 2021, dictada en proceso sobre RLS, autos 754/21, y entablado por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALfrente a TRATAMIENTO DOLOR OSAMIN SLP, Daniela, Elisabeth, Damaso y Eufrasia .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO:Con fecha de 27 de enero de 2021 la ITSS extendió Actas de Liquidación e Infracción números NUM000 y NUM001, actas cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

SEGUNDO:La empresa TRATAMIENTO DOLOR OSAMIN SLP es una empresa dedicada a ofertar servicios médicos de la especialidad de anestesiología, reanimación y tratamiento del dolor.

Presta servicios en el centro Hospital Cruz Roja y Clínica IMQ Zorrozaurre, de Bilbao.

Su actividad se desarrolla necesariamente en los centros hospitalarios, bajo su estructura y medios; OSAMIN no emplea sus propios medios materiales, sino que utiliza los existentes en el respectivo centro hospitalario; los pacientes son pacientes de los centros hospitalarios; las historias clínicas de los pacientes son de los centros hospitalarios.

TERCERO:Para la prestación de servicios de anestesiología, OSAMIN suscribe contratos mercantiles de prestación de servicios con médicos anestesiólogos a los que se exige una buena práctica, ética y diligencia debida.

Los profesionales anestesiólogos determinan los servicios que quieren prestar, así los centros envían un planning con las necesidades y los anestesistas se autoorganizan y deciden los servicios de quirófano que va a prestar cada uno de ellos; posteriormente emiten una factura contra OSAMIN por acto sanitario prestado.

OSAMIN no pone a disposición de los profesionales ningún medio material; tampoco emite órdenes ni instrucciones.

Los anestesistas organizan su horario, su calendario laboral y sus vacaciones; no están sometidos a un horario ni sistema de control horario; no consta el ejercicio de potestades disciplinarias por la empresa.

Los anestesistas, en caso de necesidad, designan un profesional que los sustituya.

CUARTO:OSAMIN también presta servicios de tratamiento del dolor en la Clínica IMQ. Para ello OSAMIN suscribió contrato de arrendamiento de servicios con Eufrasia siendo su objeto la prestación de servicios de enfermería y de asistencia quirúrgica; la profesional decide los servicios que va a prestar dentro del horario que tiene disponible; organiza su horario, su calendario laboral y sus vacaciones; no está sometida a un horario ni sistema de control horario; no consta el ejercicio de potestades disciplinarias por la empresa. Posteriormente emite una factura contra OSAMIN por acto sanitario prestado

QUINTO: Daniela desde abril de 2017 está dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

' DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a TRATAMIENTO DOLOR OSAMIN SLP habiendo intervenido Daniela, Elisabeth, Damaso y Eufrasia, debo declarar y declaro que la relación que vincula a los profesionales Elisabeth, Damaso y Eufrasia con la demandada no es de naturaleza laboral; y respecto de la trabajadora Daniela se desestima la demanda por falta de acción al constar regularizada su situación desde abril de 2017.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la demanda, en procedimiento de oficio, ex art. 148 y 149 de la LRJS, que plantea TGSS, instada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia, al objeto de que se declare la existencia de una naturaleza laboral en la actuación inspectora definida (petición genérica y no detallada), con respecto a una prestación de servicios de 4 trabajadores-trabajadoras; 2 anestesistas, 1 enfermera, y 1 auxiliar administrativa, con respecto a la empresarial Tratamiento Dolor OSAMIN SLP. La juzgadora de instancia, tras advertir la falta de acción con respecto a la trabajadora auxiliar administrativo al constar regularizada su situación desde abril de 2017 (se pediría la relación laboral aparentemente con demanda de julio de 2021), deniega igualmente para con el resto de personal demandado por entender que su naturaleza contractual no es laboral, haciendo mención a las notas características propias del trabajo por cuenta ajena y concluyendo que se trata de prestaciones de servicios que no cumplen la nota característica de dependencia (libertad de aceptación o rechazo, fijación de días, servicios, horarios, ausencia de propiedad de equipos de trabajo, materiales, historias clínicas, no potestad disciplinaria, ausencia de esfera organizativa rectora,...), atendiendo no solo a la información documentada sino al interrogatorio de partes y testigos, dando por reproducida la actuación inspectora (HP1º) y con la mención del resto de detalles de prestación de servicios, que lo es al menos para los Hospitales Cruz Roja y para Hospitales del IMQ.

Disconforme con tal resolución de instancia el Servicio Común demandante plantea Recurso de Suplicación articulando dos motivos de revisión jurídica al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la empresarial codemandada.

SEGUNDO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el Servicio Común recurrente denuncia en su primera motivación la infracción del artículo 17 de la LRJS para con el FD 4º de la sentencia, en relación al fallo de la trabajadora Sra. Daniela, a la que se ha constatado una falta de acción respecto de la regularización laboral al estar en situación de trabajo por cuenta ajena desde abril del 2017, y como quiera que interesa su legitimidad en la pretensión inicial y ahora en el recurso para con un reconocimiento expreso de periodos que no constaban en el suplico, esta Sala no podrá sino manifestar que atendiendo única y exclusivamente a la petición que concierne a la pretensión reflejada en el suplico de la demanda, la advertencia genérica de la constatación de la relación de naturaleza laboral, se encuentra ya subsumida en la expresión que la misma recurrente concierne al seguir reconociendo que la empresa ha admitido de manera evidente, tras las actas de inspección, lo periodos que delimita y que pueden ser objeto del procedimiento administrativo sin exigencia de pronunciamiento judicial alguno.

Es por ello que esta Sala debe confirmar la resultancia de excepción que plantea la instancia puesto que efectuada la regularización de la trabajadora por parte de la empresarial, con reconocimiento tras las informaciones e inspecciones oportunas, si la demandante hubiese querido plantear cualesquiera otros periodos determinados ajenos a los genéricos que ha presentado en la papeleta de demanda, su solicitud en el suplico hubiese sido exigible e ineludible, sin la cual no podemos sino confirmar la pretensión advertida ya estimada, y por lo tanto, carente de acción en el sentido propio de interés legítimo al caso, puesto que la trabajadora ya tuvo tal naturaleza jurídica de relación laboral por cuenta ajena (trabajadora administrativa).

En ese sentido procede la desestimación del recurso de suplicación del Servicio Común.

TERCERO.-Queda por abordar la infracción jurídica que relata el servicio común al citar los art. 7 a) y 136.2 de la LGSS en relación a los art. 1.1 y 8.1 ET, insistiendo en que el resto de los 3 trabajadores (2 anestesistas y 1 enfermera), reunirían las notas propias de la realidad de un trabajo por cuenta ajena, según cerciora las actas de la Inspección que pretende la recurrente dar por reproducidas y concluyentes.

Por ello analizaremos las notas específicas de la relación contractual para calificar y declarar la existencia del vínculo jurídico que, como adelantamos, confirmará las resultancias globales de la instancia, para confirmar la ausencia de una relación laboral, siguiendo el parámetro jurisprudencial que en el estudio propio de relaciones jurídicas de profesiones liberales ha dictaminado nuestro Tribunal Supremo para casos de médicos en un grupo de asuntos que recogen la abundante jurisprudencia en la prestación de servicios, en general de odontólogos integrados en clínicas, aun cuando en nuestro supuesto de autos hablemos de dos anestesistas y una enfermera, en actividad y supuestamente encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos para con al empresarial Tratamiento Dolor OSAMIN SLP que ofrece servicios médicos de su especialidad (anestesiologia) a distintas empresas o establedimientos hospitalarios, con lo que se reconoce que la clínica demandada dispone de una organización sanitaria , y que además presta servicios en régimen estatutario en el ámbito de Osakidetza (con reducción de jornada será del 33%) a los que se viene a querer reconocer la existencia de una relación laboral a través de notas e indicios; como son que la clínica demandada dispone de una organización sanitaria para la prestación de servicios; que el médico está integrado en el cuadro de la entidad; lugar, medios y modo de trabajo son programadas o predispuestos por la clínica; la clientela es de tal clínica; la retribución consiste en una cantidad fija o variable por cliente; el médico está obligado a una prestación personal de los servicios aunque se prevéa posibles sustituciones, licencias y otros..., que han tenido lugar entre otras y sin ánimo de exhaustividad en la sentencia del T. Supremo de 18 de marzo de 2009 recurso 1709/07, 12 de febrero de 2008 recurso 5018/05, 27 de noviembre de 2008 recurso 3599/06, 12 de febrero de 2008 recurso 5018/05, 12 de diciembre de 2007 recurso 2673/06, 27 de noviembre de 2007 recurso 2211/07, 7 de noviembre de 2007 recurso 2224/06, 10 de julio de 2007 recurso 1412/06, 19 de junio de 2007 recurso 4883/05, y las ya previas sentencias del T. Supremo 9 de diciembre de 2004 recurso 875/05 o nuestras sentencias del TSJ del País Vasco recursos 681/07, 2027/09, 1852/10, 1994/10, 2213/10, 2793/11, 1068/13, y finalmente 1774/17, entre otras.

Aunque nuestra sinceridad judicial exige descubrir que ciertamente también hay otras resoluciones judiciales que califican la prestación de servicios de médico como arrendamientos de servicios civiles, excluyendo la competencia jurisdiccional, cuales son las sentencias del T. Supremo de 12 de noviembre de 2008 recurso 2458/07, 23 de octubre de 2003 9075/03 y 22 de enero de 2001 recurso 784/01 e incluso nuestras sentencias del TSJ del País Vasco recurso 2/06, 2883/07, y recurso 877/10 (oftalmólogo).

Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial hay que hablar de una relación laboral cuando concurren las notas de ajeneidad y dependencia del Art. 1.1. del ET. porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2-90) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (S.T.S. 14-11-83) que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o normalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico-material.

Pero debe de existir en esa relación individual a la que se predique la nota laboral determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajeneidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( S.T.S. 9-2-90) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( S.T.S. 7-7-88), el tratarse de un contrato intuitu personae ( S.T.S. 17-3-86) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( S.T.s. 11-5-79).

Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro E.T. de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajeneidad, carácter personalismo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ése es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro T.S. en Sentencia de 26-1-94, ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el Art. 8.1 del ET. condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados.

Y así en lo que se refiere puntualmente a la situación conflictiva de determinación de relación jurídica en la prestación de servicios médica debemos reconducirnos con reproducción a los dictados de nuestra jurisprudencia que relatan la mayoría de notas sobre la que apuntaremos con posterioridad.

Como decimos, en estas últimas resolucions judiciales se contienen los siguientes asertos:

1.- El segundo de los motivos ha de ser igualmente rechazado, siguiendo precedentes dictados en relación a la misma franquicia Vital-Dent, cuales son las SSTS 19/06/07 [-rcud 4883/05 -], 10/07/07 [-rcud 1412/06 -], 27/11/07 [-rcud 2211/06 -], 12/12/07 [-rcud 2673/06 -] y 12/02/08 [-rcud 5018/05 -], en todas las cuales se califican las relaciones de servicios litigiosas como contratos de trabajo, razonando al efecto que la entidad demandada dispone de organización sanitaria propia para la prestación de los servicios; que el lugar, el horario, los medios materiales y personales han sido predispuestos por la entidad mercantil demandada; que la retribución es percibida a través de la empresa, la cual gestiona su cobro; y que el odontólogo está obligado a la prestación personal de los servicios, sin perjuicio del régimen de sustituciones que la empresa dispone.

2.- Ha de partirse de la base de que la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes, porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo' (así, últimamente, SSTS de 20/03/07 -rcud 747/06 -; 07/11/07 -rcud 2224/06 -; 27/11/07 -rcud 2211/06 -; 12/12/07 -rcud 2673/06 -; 12/02/08 -rcud 5018/05 -; y 22/07/08 -rcud 3334/07 -).

3.- Asimismo, aparte de la presunción 'iuris tantum' de laboralidad que el art. 8.1 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su art. 1.1 , delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, 'la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios' ( SSTS 19/07/02 -rcud 2869/01 -; y 03/05/05 -rec. 2606/04 -).

(...) 1.- Profundizando en estar razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS 09/12/04 [- rcud 5319/03 -] y que reproducen con posterioridad, entre otras, las sentencias de 19/06/07 [-rcud 4883/05 -], 10/07/07 [-rcud 1412/06 -], 07/11/07 [-rcud 2224/06 -], 27/11/07 [-rcud 2211/06 -], 12/12/07 [-rcud 2673/06 -], 12/02/08 [-rcud 5018/05 -] y 22/07/08 -rcud 3334/07 -. Doctrina que acto continuo pasamos a exponer, con algunas adiciones.

2.- La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente'. 'En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral'.

3.- Porque ciertamente la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (prescindiendo de muchas otras anteriores, son de citar las SSTS de 19/07/02 -rcud 2869/01 -; 29/09/03 -rcud 4225/02 -; 09/12/04 -rcud 5319/03 -; 03/05/05 - rcud 2606/04 -; y 11/03/05 -rcud 2109/04 -).

4.- Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

5.- Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23/10/89 ], compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20/09/95 -rcud 1463/94 -]; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 08/10/92 -rcud 2754/91 -; y 22/04/96 -rcud 2613/95 -]; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador'. Por su parte, los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31/03/97 -rcud 3555/96 -]; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ SSTS 11/04/90 ; 29/12/99 -rcud 1093/99 -]; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20/09/95 -rcud 1463/94 -]; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23/10/89 ].

6.- Más específicamente, tanto en la profesión médica como en general en las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas [ STS 11/12/89 ].

7.- Cuando se trata de que sea un profesional liberal quien presta tales servicios, la nota de ajenidad viene también íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio que inclina a pensar en el arrendamiento de servicios el hecho de que la retribución se perciba en función de los asuntos en los que el profesional ha intervenido, mientras que juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo [ SSTS 09/02/90 ; y 24/02/90 ] ( SSTS 03/05/05 -rcud 2606/04 -; y 07/11/07 -rcud 2224/06 -). Y la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados [ STS 07/06/86 ] o de un coeficiente por el número de asegurados atendidos o atendibles, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena [ STS 20/09/95 -rcud 1463/94 -].

Pero el hecho de que 'la remuneración consista en una cantidad fija mensual, no convierte obligatoriamente en laboral al nexo contractual de autos, pues ese sistema de 'iguala' puede aplicarse perfectamente también en el arrendamiento de servicios de carácter civil' ( STS 19/11/07 -rcud 5580/05 -)

8.- Muy diversamente -en el caso de las profesiones liberales- son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas [ SSTS 11/04/90 ; 03/04/92 -rcud 931/91 -] o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes [ STS 22/01/01 -rcud 1860/00 -].

(...) Aplicada tal doctrina a los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, la conclusión de la Sala ha de ser -como fue en los precedentes dictados para la misma empresa demandada- la desestimación del recurso, puesto que media [reproducimos literalmente la conclusión de aquellas resoluciones] 'a) voluntariedad, y prestación de servicios 'intuitu personae', que se pone de manifiesto en el proceso de selección que han de superar para prestar servicios para la codemandada; b) ajenidad, por cuanto los frutos del trabajo se transfieren 'ab initio' al empresario, que a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios; c) los trabajos se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, sin que para ello sea preciso el sometimiento a jornada laboral, aunque se obligan a prestar el servicio durante el horario de apertura al público de las clínicas .... d) la retribución que percibe el odontólogo, está en función de un porcentaje sobre la facturación efectivamente cobrada a los clientes atendidos en las Clínicas..., deduciendo de la misma el porcentaje cobrado en concepto de gastos de trabajo de laboratorio, en sistema retributivo similar al salario a comisión'.

Así pues, como dijimos en las precitadas sentencias de 19 de junio de 2007 (rec. 4883/2005 ) y 10 de julio de 2007 ( 1412/2006 ), 'la proyección del anterior sistema de indicios al caso de autos conduce de manera inequívoca a la calificación de la relación de servicios que mantienen los codemandados como contrato de trabajo. Todos los datos y circunstancias de la relación de servicios en litigio apuntan en tal dirección. Es la entidad demandada y no cada odontólogo en particular, integrado en el cuadro profesional de la clínica dental, quien dispone de organización sanitaria propia para la prestación de los servicios. El lugar, el horario, los medios e incluso el modo de trabajo, si bien éste indicativa y no imperativamente, han sido programados o predispuestos por la demandada. Se dan en el supuesto enjuiciado, las notas características de la relación laboral: a) voluntariedad y prestación de servicios 'intuitu personae'; b) ajenidad, por cuanto los frutos del trabajo se transfieren 'ab initio' al empresario, que a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios; c) los trabajos se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, sin que para ello sea preciso el sometimiento a jornada laboral, aunque se obligan a prestar el servicio durante el horario de apertura al público de la clínica; d) la retribución que percibe el odontólogo está en función de un porcentaje pactado sobre la facturación efectivamente cobrada por la clínica a los clientes atendidos, deduciendo de la misma, en su caso, el importe de los materiales, en sistema retributivo similar al salario a comisión.'

Partiendo de todo ello, y operando en el caso la presunción de laboralidad ( art. 8 ET ), concurren los requisitos previstos en el art. 1 de ET . En suma, todos los indicios habituales de dependencia, ajenidad y retribución acreditan la calificación de laboralidad en el caso enjuiciado.

La conclusión anterior no queda desvirtuada por las previsiones expresadas en el contrato de sustituciones o suplencias del odontólogo en las licencias y otros supuestos singulares, pues las sustituciones o suplencias son la excepción y no la regla en la relación de servicios concertada entre el médico demandante y la entidad de asistencia sanitaria demandada, al limitarse aquéllas a los supuestos de imposibilidad o incapacidad de trabajo, con exigencia expresa de permiso de dicha entidad. Es claro que tal previsión contractual no puede impedir la calificación de laboralidad.

Aplicados con resultado positivo los indicios comunes de laboralidad al supuesto de la relación de servicios en litigio, incluidos los generalmente utilizados de modo específico para la profesión médica, o en general para las profesiones liberales, se impone la desestimación del recurso.

Pues bien, en nuestro supuesto de autos, estamos lejos de una temática propia de franquicia médica en las que ha podido abordar el ámbito de la doctrina jurisprudencial desarrollada, puesto que el supuesto fáctico y jurídico enriquece nuestro conocimiento con particularidades que iremos detallando, distintas y diferentes de cualquier tipo de configuración jurídica cercana al franchising.

Con todo debemos recordar que el Servicio común recurrente no ha procedido a revisión fáctica alguna y que impera sus indicios de relación laboral a través del acta de la Inspección de Trabajo, que se da por reproducida en el HP1º, pero que no contiene pormenorización alguna de notas características que podamos argumentar y contraargumentar.

A mayor abundamiento recordar que aun cuando no ha sido invocada la presunción de veracidad de las actas de Inspección (antiguo art. 15 del RD 928/98, en relación a la disposición adicional cuarta de la Ley 40/97, hoy art. 23 de la Ley 23/15 de 21 de julio, en relación al art. 150 de la LRJS), así como la prevención de presunción de veracidad de los hechos reseñados en la demanda de oficio ( art. 150.2 LRJS), podemos concordar que la intervención de la Inspección de Trabajo y sus actas no tienen un valor probatorio absoluto, sino que son un juicio valorativo que los juzgadores en relación con el resto de actividades probatorias deben manifestar ( STS 15/06/87), puesto que tales actas de Inspección y el resto de pruebas, constituyen medios probatorios que pueden desnaturalizarse cuando no tienen los requisitos formales o la fuerza probatoria que demuestra cualquier otra prueba en contrario. Por ello esta modalidad de procedimiento de oficio que atribuye una presunción iuris tantumde veracidad a las afirmaciones de hecho que se contienen en las resoluciones sancionadoras que son las demandas de oficio, conlleva a la sazón que el contenido de cualquier resolución y sus hechos permitan una veracidad, que aun no siendo equivalente a la presunción de certeza y no limitando el ámbito de los hechos constatados directamente por el juzgador de instancia, si permite comprobar junto con los hechos constatados directamente por la Inspección, una valoración del conjunto de prueba que realizada por tales autoridades laborales y judiciales, pueden ser corregidas con las modificaciones introducidas en recursos administrativos y judiciales, y confirman la necesidad última de que los Órganos judiciales deben valorar la prueba practicada, que en nuestro supuesto de autos, según los medios utilizados por las contrapartes, exigen una valoración judicial final que es la efectuada por la juzgadora de instancia, y por ello no se demuestra que haya una infracción de derecho, tal cual predica el organismo recurrente, ya que la juzgadora de instancia ha constatado sus propias realidades directamente, comprobando y valorando, con clara independencia y jurisdicción, la actividad probatoria otorgada por las contrapartes.

Y es que en nuestro supuesto de autos, al margen de solventar la argumentación de la recurrente a partir de las actas de la Inspección, las referencias a las objeciones de verdaderos pagos como médicos profesionales de facturación o las propiedades de los historiales clínicos y la confirmación de determinados reconocimientos expresos de algunos horarios (hace alusión a D.ª Daniela, y a D. Damaso, éste último con alguna apreciación de instigación penal que no podemos advertir), suponen relaciones y figuraciones que conciernen al tiempo de trabajo pero que no concuerdan con la exposición del relato fáctico y jurídico de la juzgadora de instancia.

En suma, las circunstancias que pretende comentar la recurrente para determinar las notas esenciales de una actividad profesional que considera por cuenta ajena (libertad de horarios, sustitución por otros profesionales médicos...) no conciernen al relato fáctico inalterado ni permiten una subsunción por parte de esta Sala.

En otras palabras, las premisas fácticas que predica el servicio común recurrente no están contenidas en la resolución judicial de instancia, y no tenemos petición de revisión de hechos declarados probados en tiempo y forma, por lo que las matizaciones de importancia que conciernen a la operación empresarial en la prestación de servicios médica que comentamos, se infiere de la prestación de servicios reglada que concierne al parecer de la juzgadora de instancia en los Hechos Probados y sus Fundamentos de Derecho.

La valoración de la prueba que ha realizado la juzgadora de instancia para advertir que la prestación de servicios que agenda las intervenciones de los anestesistas y la enfermera, su apoyatura sanitaria y la delimitación de la especialidad, los tratamientos, contratación por Centros Hospitalarios con estructura, organigrama, y reglamentación de normas de seguridad sanitaria (anestesiología), sin libertad de empleo de medios propios y materiales, en una supervisión normativa médica pública, hace dificultoso advertir que la empresarial codemandada mantenga un poder de dirección en el desarrollo de la actividad respecto de los profesionales médicos que conciernen una imagen de prestación de servicios autónoma, profesional, e independiente, con una práctica diligencia que es ajena a las instrucciones profesionales o a la disponibilidad de aceptación y/o rechazo de encargos (ya lo sea en su caso para los Hospitales de Cruz Roja o finalmente para las Clínicas IMQ).

Además se deja constancia de dicha suscripción de contratos mercantiles de prestación de servicio en anestesiología bajo los principios de práctica ética y diligencia con determinación de Centros, necesidades, autoorganización, y servicios de quirófano, emitiendo la facturación correspondiente del acto sanitario prestado, sin aportación de medios materiales, ni tampoco órdenes o instrucciones de la principal, siendo que además organizan su horario, calendario, vacaciones, y no hay sometimiento a controles horarios, potestades disciplinarias, o designaciones específicas.

Es más, aparentemente, los profesionales codemandados pueden prestar servicios para otras instituciones y/o empresas, y tienen facultades propias de atención, intervención médica, y/o enfermería, que pueden ser distintas a la de su cliente receptor o incluso de su misma empresarial concomitante.

Es verdad que aparentemente carecemos de mayores detalles sobre tarifas o cobros, repercusiones impositivas o declaraciones de impuestos donde poder descubrir realidades inveteradas e inexcusables sobre la administración y los trabajos profesionales, pero es que única y exclusivamente tenemos manifestaciones de prestación de obligado cumplimiento personal, en una realidad de fijación de días, horarios, permisos, orientación, o vacaciones, control de capacitación, colegiación, titulación, designación, u otra expresa conformidad de la organizacional, que suponen una manifestación de propia agenda personal, médica, y de enfermería, distinta del sometimiento a una jornada laboral, que aparentemente sería difícilmente compaginable con cualesquiera otras posibilidades de pluriempleo, y supone un simple entretenimiento o interpretación interesada y subjetiva de la recurrente.

Si a ello añadimos que difícilmente se constata una realidad de órdenes, o instrucciones, de la empresarial para con sus prestatarios, ni podemos indicar que los actos médicos o intervenciones se sometan a un ámbito de organización y dirección, en unos servicios de prestación que son personalísimos sin perjuicio de alguna sustitución profesional ineludible, la realidad de la facturación tarifada, diferenciada de la Mercantil principal, suponen una configuración que tiene diferencias sustanciales y evidentes con los casos corroborados con nuestra Doctrina Jurisprudencial respecto de profesionales como odontólogos, y clientelas franquiciadas.

Y es que como ya hemos manifestado en otras ocasiones, y es conocido jurisprudencialmente, en el ámbito facultativo médico, y también de enfermería, las decisiones específicas de tratamiento a realizar y la evidencia de ausencia de órdenes de cualesquiera otra empresarial para la que se presta servicios, ya insinúan una ausencia de directriz o subordinación que suele ser una exigencia de evidente ausencia de laboralidad, atendiendo al principio de lex artis, el consentimiento informado y a otras especificidades propias del mundo sanitario, en una función de medios y no de resultados, que suele tener consecuencias específicas de responsabilidad ex post factoy su distinción entre la decisión de la empresa o la decisión del profesional. Pues la prestación médica, y de enfermería, tiene una nota de dependencia, en el modo de prestación de servicios, sobre todo en la anestesiología, que se encuentra muy atenuada y que puede desaparecer en las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracteriza a las mismas ( STS 11/12/89 y 12/02/08).

En resumidas cuentas, creemos que en el supuesto de autos, y sin perjuicio de la doctrina jurisprudencial imperante en la pauta de grupos franquiciados (odontólogos), la valoración del caso concreto, permite concluir con la calificación de la prestación de servicios, de anestesiología y su enfermería, que no reúne la notas propias de laboralidad, con competencia jurisdiccional social y afirmación de la existencia de una verdadera relación laboral, sino que, como bien ha concluido la juzgadora de instancia, estamos, al menos en el período reseñado configurado por el acta de inspección, ante una prestación de servicios de anestesiología y enfermería que se efectúa en encargo directo de una empresarial, Tratamiento Dolor Osamin SLP, cuyos verdaderos prestadores de servicio tienen la condición de autónomos, o así debería manifestarse en el sentido de encuadramiento en el ámbito de la seguridad social, pero no en una encomienda de encuadramiento de trabajo prestación de servicios por cuenta ajena para una empresarial contratante principal en relación a una posterior subcontratada, puesto que no hay una situación de dependencia y estamos ante prestadores autónomos.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por el Servicio Común-TGSS, confirmando la resolución de instancia al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.- Como quiera que el Servicio Común-TGSS goza del beneficio de justicia gratuita, aunque ve desestimado su Recurso de Suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Bilbao de fecha 16 de diciembre de 2021, dictada en proceso sobre RLS, autos 754/21, y entablado por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a TRATAMIENTO DOLOR OSAMIN SLP, Daniela, Elisabeth, Damaso y Eufrasia, se confirma la resolución de instancia.

Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0333-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0333-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.