Sentencia Social Nº 144/2006, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 140/2006 de 28 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00144/2006

Sent. Nº 144/2006

Rec. 140/2006

Ilmo. Sr. D. : Miguel Azagra Solano

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Oliver Albuerne :

En Logroño, a veintiocho de abril de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 140/2006, interpuesto por la empresa MECANIZACIONES AERONÁUTICAS, S.A. (MASA) asistida por el letrado D. Clementino Alfonso Simón, contra la sentencia nº 9/2006 del Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja de fecha 2 de enero de 2006 , y siendo recurrido D. Carlos Francisco , asistido por el letrado D. José Carmelo Arrese ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Carlos Francisco se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja, contra la empresa MECANIZACIONES AERONÁUTICAS, S.A. (MASA) , en reclamación de RECONOCIMIENTO DE DERECHO Y CANTIDADES.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 2 de enero de 2006 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Que el actor presta servicios para la empresa demandada desde el 16 de junio de 2003, con una categoría profesional de Peón, percibiendo un salario base diario de 49,25 euros.

El actor presta su actividad profesional en el puesto de trabajo de la Sección de Máquinas.

SEGUNDO.- Que en el puesto de trabajo del actor se registra un nivel de ruido diario equivalente o superior a los 80 decibelios.

TERCERO.- Que el tiempo medio de exposición al ruido del actor se corresponde con la totalidad de la jornada de trabajo.

CUARTO.- Que la parte actora reclama en su demanda la cantidad de 2.204,82 euros en concepto plus de penosidad, por importe del 20% del salario base, durante los días laborables del periodo comprendido entre los meses de mayo de 2004 y abril de 2005, según detalle que figura en el hecho noveno de su demanda, que se da por reproducido en aras a la brevedad.

QUINTO.- Que la actividad de la empresa demandada es la siderometalúrgica y cuenta con una plantilla en Logroño de 180 trabajadores.

SEXTO.- Que se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación.

FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Carlos Francisco contra MECANIZACIONES AERONÁUTICAS, S.A., en materia de RECONOCIMIENTO DE DERECHO Y CANTIDADES, debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir el plus de penosidad y debo de condenar y condeno a MECANIZACIONES AERONÁUTICAS a estar y pasar por esta declaración y a abonar al demandante la cantidad de 2.204,82 euros en concepto plus de penosidad, por importe del 20% del salario base, durante los días laborables del periodo comprendido entre los meses de mayo de 2004 y abril de 2005".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la empresa MECANIZACIONES AERONÁUTICAS, S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja, en sentencia de fecha 2 de enero de 2006, correspondiente a los autos 557/2005 deducidos por D. Carlos Francisco frente a la empresa Mecanizaciones Aeronáuticas, S.A., estimó las pretensiones del demandante sobre reconocimiento del derecho al percibo del plus de penosidad inicialmente reclamado y condenó a la empresa demandada a abonar al actor por tal concepto la cantidad de 2.204,82 euros, cantidad correspondiente al periodo comprendido entre los meses de mayo de 2004 y abril de 2005.

Contra el pronunciamiento mencionado se alza en suplicación la representación letrada de la empresa Mecanizaciones Aeronáuticas S.A., interponiendo su recurso sobre la base de la alegación de cinco motivos diferenciados que deben ser objeto de un análisis individualizado.

El primer motivo de recurso tiene como finalidad denunciar la infracción de determinadas normas y garantías procesales que, al parecer del recurrente, le producen indefensión. Pese a que la parte interponente del recurso basa este motivo en el contenido del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , debe entenderse que la referencia legal es hecha al apartado a) del precepto mencionado y no al apartado c) del mismo, pues es precisamente el primer apartado del referido precepto el que tiene por objeto la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

Para la parte recurrente la sentencia recurrida infringe el contenido del artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral , debiendo apreciarse la insuficiencia de los hechos declarados probados en la resolución de instancia, al no hacerse constar en el relato fáctico de la sentencia determinados extremos considerados necesarios para un pronunciamiento adecuado.

Como tienen establecido las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en numerosas sentencias, «tanto el artículo 97.2 del Texto Procesal Laboral , cuando establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados», como el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando dice que "en la sentencia se expresen los hechos probados", han de interpretarse en el sentido de que el juzgador "a quo" debe constatar no sólo lo que acreditado le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal "ad quem" pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente, de manera que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior apreciar la insuficiencia de la declaración de hechos probados como vicio insuperable que lleva consigo la nulidad de la resolución judicial de instancia, con la finalidad de que se pronuncie una nueva sentencia que incluya los elementos mínimos precisos para estudiar y solucionar todas las acciones y excepciones ejercitadas en el pleito, mientras que las partes litigantes disponen del cauce que les proporciona el apartado b) del artículo 191 de la Ley Rituaria Laboral para instar la modificación, adición o supresión de hechos probados, cuando entiendan que en la versión judicial se ha incurrido en error o se han omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo...».

Como expuso la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en sentencia de 5 de octubre de 2004, recurso número 495/2004

"Es incuestionable la existencia de la doctrina conforme a la cual el Juzgador de instancia, en aplicación del precepto procedimental mencionado, ha de recoger en la declaración fáctica de la sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo aquellos que le basten a él para dictar la sentencia que estime correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal Superior pueda decidir del modo que estime más justo". La resolución mencionada sigue diciendo que "...más del propio modo hemos de tener en consideración que respecto de la insuficiencia del relato fáctico, es doctrina reiterada del extinguido Tribunal Central de Trabajo, seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, la relativa a que es al Tribunal Superior en el recurso extraordinario de suplicación a quien exclusivamente corresponde la facultad de pronunciarse sobre la suficiencia, insuficiencia o defectos de la declaración fáctica de la sentencia de instancia, a fin de decretar, en su caso, la nulidad de la sentencia y de las actuaciones posteriores, y por ello, la solicitud de parte de que se declare la nulidad por tal causa, carece de eficacia, pues en el caso de que cualquiera de los litigantes considere que los hechos declarados probados de la resolución son insuficientes o incorrectos, el único remedio procesal que tiene a su alcance es el que establece el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Ritos Laboral , conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, sentencias de 9 de marzo de 1989 (RJ 19891812), 22 de marzo de 1990 (RJ 19902323) y 30 de octubre de 1991 (RJ 19917680) seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia. Así, País Vasco , sentencias de 21 de enero (AS 1997103) y 8 de abril de 1997 (AS 19971785) y de 4 de mayo de 1999 (AS 19991920); Madrid , sentencia de 3 de febrero de 1997; Castilla y León, con sede en Valladolid , sentencia de 29 de abril de 1997; Castilla-La Mancha , sentencias de 3 de junio de 1997 y 1 de abril de 1998; de Andalucía con sede en Sevilla , sentencia de 20 de junio de 1997 (AS 19974548); Castilla y León con sede en Burgos , sentencia de 17 de noviembre de 1997 (AS 19974192); Aragón , sentencia de 4 de febrero de 1998; Galicia , sentencias de 16 de febrero, 20 de agosto y 24 de septiembre de 1998 y 13 de julio de 2000; Comunidad Valenciana , sentencias de 11 de septiembre (AS 19983616) y 20 de octubre de 1998 (AS 19983983); Cataluña , sentencia de 10 de junio de 1999; y de esta misma Sala , sentencias de 11 de julio de 1997 (AS 19972912) y de 4 de marzo de 1998 , entre otras muchas".

Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional "las sentencias serán siempre motivadas", según el art. 120.3 CE en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991, de 28 de enero [RTC 199114 ]), debe reconocerse "el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación". Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la Ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones, que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan.

En aplicación práctica de lo anteriormente afirmado, una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los "hechos probados" que el Tribunal "ad quem" considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación. Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También, ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal "ad quem" -que no puede alterar aquéllos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida.

En definitiva, como expuso la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en sentencia de 20 de marzo de 2002, recurso 80/2002 , esta obligación del Organo Judicial de motivar el "factum" de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( ATC 77/1993 [RTC 199377 ]), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1994 [RTC 1994325 ]). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 22 de enero de 1998 [RJ 19987 ]). "La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la Ley".

En todo caso, ha de tenerse en cuenta que las afirmaciones fácticas efectuadas en la fundamentación jurídica tienen innegable valor de hechos probados ( SSTS 17 octubre 1989 [RJ 19897284], 9 diciembre 1989 [RJ 19899195], 19 diciembre 1989 [RJ 19899049], 30 enero 1990 [RJ 1990236], 2 marzo 1990 [RJ 19901748], 27 julio 1992 [RJ 19925664], 14 diciembre 1998 [RJ 19991010] y 23 febrero 1999 [RJ 19992018]; y SSTSJ Galicia, entre las más recientes, de 7 abril 2000 R. 2045/1998, 15 abril 2000 R. 1015/1997, 17 abril 2000 R. 359/1997, 4 mayo 2000 R. 1343/2000, 5 mayo 2000 R. 1149/1997, 12 mayo 2000 [AS 20001256] R. 1748/2000, 8 junio 2000 R. 2273/2000, 23 junio 2000 R. 1515/1997, 13 julio 2000 [AS 20001962] R. 3217/2000 ...) circunstancia que no posibilita obviar la obligación legal establecida en las normas, doctrina y jurisprudencia antes mencionadas.

En el supuesto enjuiciado la denuncia efectuada por la parte recurrente está llamada al fracaso, y ello es así por las consideraciones siguientes:

a) Desde un punto de vista formal porque pese a las alegaciones realizadas la parte interponente del recurso no plasma en el suplico del mismo petición concreta alguna a excepción de aquella consistente en solicitar la mera revocación de la sentencia que se combate.

b) También desde un punto de vista formal, porque como hemos expuesto anteriormente, es al Tribunal Superior en el recurso de suplicación a quien exclusivamente corresponde la facultad de pronunciarse sobre la suficiencia, insuficiencia o defectos de la declaración fáctica de la sentencia de instancia, a fin de decretar, en su caso, la nulidad de la sentencia y de las actuaciones posteriores. Si la parte considera que los hechos declarados probados en la instancia son insuficientes, puede y debe acudir al cauce del artículo 191 b) de la Ley Procesal Laboral para corregir la deficiencia.

c) Desde un punto de vista material porque la relación de hechos probados contenida en la resolución que se recurre cumple con las exigencias legalmente exigidas en el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral para posibilitar la resolución de la cuestión planteada, no pudiendo confundirse el interés de la parte en la constancia de determinados datos en el relato fáctico de la sentencia, con el hecho de que los mismos deban declararse como probados, extremo para lo cual el juez de instancia goza de libertad en la valoración.

d) Porque pese a la alegación de indefensión efectuada por la parte recurrente en el primer motivo del recurso, ésta en modo alguno se ha acreditado.

El motivo, en consecuencia no puede merecer favorable acogida.

SEGUNDO.- Con correcto amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente postula la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, mediante la adición de un nuevo hecho probado cuyo tenor literal, de estimarse la variación, sería el siguiente:

"En MASA se halla vigente un Convenio Colectivo de Empresa en el que en su art. 9 y sigs se regula la materia salarial en su conceptuación global así como todos los complementos salariales que necesariamente deben quedar incluidos en los conceptos que posteriormente allí se relacionan y que se dan aquí por transcritos.

El demandante D. Carlos Francisco , con categoría profesional de Peón Especialista, percibe en la empresa MASA, con arreglo a las tablas salariales del convenio de empresa 2005, un salario base de 44,17 €, sin incluir complementos de antigüedad ni nocturnidad; con arreglo al convenio colectivo provincial de las empresas siderometalúrgicas de La Rioja, tabla salarial del año 2005, cobraría 24,87 € diarios más otros 6,22 € diarios en concepto de plus de carencia de incentivos.

Los pluses abonados en MASA son del 50% (nocturnidad) y del 3% (trienios); en tanto que con arreglo al convenio provincial son del 20% (nocturnidad) y el 5% (quinquenios). Los salarios totales devengados en MASA durante el año 2004 ascendieron a 12.371,06 euros y desde enero- septiembre de 2005 11.994,79 euros. En los mismos periodos si se aplica el Convenio Provincial incluyendo el 20% sobre el salario base ascenderían respectivamente a 9.843,38 y 9.395,36 euros, muy inferiores por lo tanto a los realmente devengados por el actor en virtud de la aplicación del Convenio de MASA".

La revisión postulada es apoyada por la parte recurrente en los documentos obrantes a los folios 32 a 35 de las actuaciones, 36 y siguientes de las mismas y 98 y siguientes de los autos, documentos que contienen entre otras cosas el Convenio Colectivo de Mecanizaciones Aeronáuticas, S.A. para los años 2004 a 2006, el Convenio Colectivo Provincial Siderometalúrgico de La Rioja para los años 2002 a 2005 , así como el acuerdo aprobado por la Comisión Paritaria del Convenio sobre la Revisión Salarial para el año 2005 .

A este respecto debe recordarse que dada la naturaleza extraordinaria, distinta de la del Recurso de Apelación regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se ha constituido la doctrina uniforme de que a través del Recurso de Suplicación no cabe aceptar la revisión fáctica de la sentencia basándose en idénticas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la percepción que de la misma hizo el Juzgador de Instancia por la apreciación personal y subjetiva de la parte ; ni puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de hechos probados debe efectuarse mediante uno o varios documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que, por tanto, no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador ( STS 6 de abril de 1990 , entre otras), por no ser admisible que la parte sustituya por su personal e interesado juicio valorativo el que en forma objetiva llevó a cabo el Magistrado de instancia en legítimo ejercicio de la facultad que le confiere el arts. 97-2 LPL ( STS 2 de marzo de 1980 ).

Se pueden señalar en esta materia dos reglas procesales básicas :

1ª.- En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración "ex novo" por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada.

2ª.- El documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada.

No respetar estas reglas básicas implica que la discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos y convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Por último la modificación de los hechos probados de la sentencia de instancia, debe tener trascendencia directa respecto del fallo de la misma, y esta trascendencia no resulta apreciable si, aún deduciéndose de la prueba documental referida en el recurso la realidad de los hechos cuya inclusión o modificación se pretende, esta carece de la posibilidad de repercutir en la parte dispositiva de la resolución.

En el supuesto planteado la revisión fáctica postulada está llamada al fracaso por las razones siguientes:

a) Porque la prueba documental en la que la parte recurrente funda su pretensión de revisión, ha sido valorada con libertad de criterio por el Juez de instancia y así, en el fundamento de derecho primero de la sentencia se establece que los hechos declarados probados en su relato fáctico, "han quedado acreditados por la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica...y en particular por la documental obrante en autos", no pudiendo este Tribunal suplir el criterio imparcial de valoración del Juez "a quo" al no apreciar error trascendente alguno en la referida valoración a los efectos de modificar el relato de hechos probados.

b) Porque gran parte de los documentos en los cuales la parte recurrente basa la modificación, y en concreto el Convenio Colectivo de empresa para los años 2004 a 2006 , el Convenio Colectivo Provincial para las industrias Siderometalúrgicas de La Rioja, o el Acuerdo aprobado por la Comisión Paritaria del Convenio sobre la revisión salarial para el año 2005 , constituyen para los litigantes verdaderas normas jurídicas, cuyo contenido debe tener su adecuado reflejo en la fundamentación jurídica de la sentencia pero no en la declaración de hechos probados de la misma. La referencia que mediante la revisión postulada se pretende hacer al Convenio Colectivo de aplicación, no pretende sino la introducción en el relato de hechos de la resolución de una cita normativa, extremo que excede del contenido propio de las declaraciones de hechos probados.

c) Porque ninguno de los litigantes niega la existencia y la aplicación del Convenio Colectivo de empresa alegado por la recurrente, cosa distinta es que la parte interponente del recurso no comparta la interpretación que de dicha norma hace el Juzgador de instancia, interpretación que puede ser combatida al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley Procesal Laboral mediante la petición de examen del derecho aplicado, pero no a través del cauce del apartado b) del mencionado precepto.

d) Porque la revisión solicitada no tiene trascendencia para el fallo de la sentencia y nadie ha cuestionado ni la vigencia del Convenio, ni su aplicabilidad al demandante, ni la cuantía de las retribuciones que percibe conforme a la normativa convencional, ni la percepción de los pluses referidos en el motivo del recurso, ni las cuantías abonadas al demandante por estos conceptos, pues lo único trascendente es determinar si pese al percibo de las cantidades referidas, el actor tiene o no derecho a percibir una cantidad distinta en concepto de plus de penosidad.

La solicitud de revisión debe ser rechazada.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la parte recurrente, en el tercer y quinto motivos de su recurso, asevera que la sentencia recurrida vulnera el contenido del artículo 37 de la Constitución Española , el contenido de los artículos 3.1, b); 26.5; 82.1.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores , los artículos 5 , 9 y 34 del Convenio Colectivo de la Empresa Recurrente , el artículo 7 del Convenio Colectivo para las Industrias Siderometalúrgicas de La Rioja ; la Disposición Transitoria Segunda del Estatuto del Trabajador y el artículo 77 de la derogada Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica. De igual modo, la parte recurrente entiende aplicada indebidamente por el Juez de instancia la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 , y en el cuarto motivo de recurso denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que en el propio recurso se expresan.

Según establece la recurrente el objeto del debate no se centra en determinar si el nivel de ruido a que está expuesto el trabajador es superior a los 80 decibelios, extremo calificado como indiscutido, incuestionado, evidente e inevitable, sino en establecer si al regular el convenio de empresa la materia salarial de forma completa, contando con una estructura retributiva propia, debe acudirse a la Ordenanza Laboral de la Industria Siderometalúrgica para percibir el plus de penosidad por exposición a determinados niveles de ruido.

Antes de adentrarnos en el fondo de las concretas cuestiones planteadas por la parte recurrente debe recordarse, como ya hizo esta sala en diversas resoluciones, por todas la sentencia de 28 de febrero de 2006 , que el derecho al cobro del complemento salarial por penosidad, como también ocurre con los complementos de peligrosidad o toxicidad, en nuestro país y referido al período al que la parte demandante contrajo su reclamación, no está previsto con carácter general para cuantos trabajadores presten sus servicios en condiciones laborales de especial penosidad, peligrosidad o toxicidad. Bien al contrario, la obligación que los empresarios puedan tener, a este respecto, queda circunscrita a los casos en que se haya establecido por convenio colectivo o por pacto (individual o colectivo) y, por supuesto, en los términos y sujeto a las condiciones estipuladas a tal efecto; de no existir uno u otro, sólo la tendrán si fuese fruto de una costumbre existente en su ámbito local y profesional de trabajo. Debe tenerse claro, por tanto, que a nuestro ordenamiento jurídico no le repugna que trabajadores sujetos a condiciones laborales extraordinariamente gravosas, desde esa perspectiva, no tengan derecho a percibir ese tipo de complemento salarial, si es que no está previsto su devengo en el convenio colectivo por el que se rigen ni lo han estipulado con su empresario o se ha establecido a su favor algún otro pacto, sea fruto de una costumbre local y profesional, o aun previsto su devengo, no se dan las circunstancias fijadas para ello en el convenio, pacto o costumbre que lo establece. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 3-1 del Estatuto de los Trabajadores .

En el caso enjuiciado, el Juzgador de instancia tras entender acreditada la penosidad del puesto de trabajo desempeñado por el demandante, considera que el mismo es acreedor del percibo del plus de penosidad reclamado fundando este derecho en el contenido de la Ordenanza Laboral de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica, aprobada por Orden Ministerial de 29 de julio de 1970 , regulador de un plus de penosidad a abonar a los trabajadores que prestan servicios en puestos calificados como penosos, al cual, según el parecer de la sentencia recurrida, se refiere el artículo 34 del Convenio Colectivo de aplicación.

El artículo 34 antes mencionado establece que " Para las materias no previstas o contempladas en el presente Convenio, será de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley denominada Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo de Trabajo para la actividad de Industrias Siderometalúrgicas de la Comunidad Autónoma de la Rioja , manteniendo como norma dispositiva suplementaria lo contenido en la Ordenanza Laboral para las Industrias Siderometalúrgicas. En caso de concurrencia de dos o más normas, sobre la misma materia, será de aplicación aquella que más pueda favorecer al trabajador".

Al objeto de dar respuesta a la cuestión planteada, debe afirmarse, como ya hizo esta sala en sentencias tales como las de 6-2-2006; 8-2-2006; 13-2-2006; 14-2-2006; 15-2-2006; 28-2-2006; 7-3-2006; o 20-3-2006 que "la Ley 8/1980, de 10 de marzo (RCL 1890607), del Estatuto de los Trabajadores, en su Disposición Transitoria Segunda disponía:

«Las ordenanzas de trabajo actualmente en vigor continuarán siendo de aplicación como derecho positivo, en tanto no se sustituyan por convenio colectivo. A efectos de la definición de grupo profesional a que se refiere el art. 39 , se estará a lo dispuesto en las ordenanzas, mientras no se pacte sobre la materia a través de los convenios colectivos.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se autoriza al Ministerio de Trabajo para derogar total o parcialmente las Reglamentaciones de Trabajo y ordenanzas laborales con informe preceptivo previo de las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas».

Posteriormente, la Ley 11/1994, de 11 de mayo (RCL 19941422, 1651 ) dio una nueva redacción a esta DT 2ª, tras la cual establecía:

«Las Ordenanzas de Trabajo actualmente en vigor, salvo que por un acuerdo de los previstos en el art. 83.2 y 3 de esta Ley establezca otra cosa en cuanto a su vigencia, continuarán siendo de aplicación como derecho dispositivo, en tanto no se sustituyan por Convenio Colectivo, hasta el 31 de diciembre de 1994 .

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior se autoriza al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para derogar total o parcialmente, de forma anticipada, las Reglamentaciones de Trabajo y Ordenanzas Laborales, o para prorrogar hasta el 31 de diciembre de 1995 la vigencia de las Ordenanzas correspondientes a sectores que presenten problemas de cobertura, con arreglo al procedimiento previsto en el párrafo siguiente.

La derogación se llevará a cabo por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previo informe de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos relativo a la cobertura del contenido de la Ordenanza por la negociación colectiva. A tales efectos se valorará si en el ámbito de la correspondiente Ordenanza existe negociación colectiva que proporcione una regulación suficiente sobre las materias en las que el Estatuto de los Trabajadores se remite a la negociación colectiva.

Si la Comisión informase negativamente sobre la cobertura, y existiesen partes legitimadas para la negociación colectiva en el ámbito de la Ordenanza, la Comisión podrá convocarlas para negociar un Convenio Colectivo o acuerdo sobre materias concretas que elimine los defectos de cobertura. En caso de falta de acuerdo en dicha negociación, la Comisión podrá acordar someter la solución de la controversia a un arbitraje.

La concurrencia de los convenios o acuerdos de sustitución de las Ordenanzas con los Convenios Colectivos que estuvieran vigentes en los correspondientes ámbitos, se regirá por lo dispuesto en el art. 84 del Estatuto de los Trabajadores ».

Esta redacción es idéntica a la Disposición Transitoria Sexta del actual Estatuto de los Trabajadores (RD Legislativo 1/1995 de 24 de marzo [RCL 1995997 ]). Pues bien, en desarrollo de la citada Disposición Transitoria Segunda se publicó la Orden de 28 de diciembre de 1994 (RCL 19943541) que prorroga la vigencia de determinadas Ordenanzas Laborales y Reglamentaciones de Trabajo. Dice la orden:

Artículo único.-Queda prorrogada en su integridad hasta el 31 de diciembre de 1995 la vigencia de las Ordenanzas Laborales y Reglamentarias de Trabajo que se relacionan en el anexo I, y de manera parcial, con las salvedades que se indican para cada una de ellas, las relacionadas en el anexo II.

Disposiciones Finales. «Primera.-De conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria segunda del Estatuto de los Trabajadores, en al redacción dada al mismo por la Ley 11/1994, de 19 de mayo , quedarán derogadas el 31 de diciembre de 1994 las Reglamentaciones de Trabajo y Ordenanzas Laborales actualmente en vigor no incluidas en el anexo I de la presente Orden, así como las incluidas en el anexo II, respecto de las actividades o preceptos no prorrogados»".

De ello se deduce con facilidad, que las Ordenanzas Laborales han perdido su vigencia, siendo que su contenido normativo ha sido sustituido bien por los Convenios Colectivos, que en ocasiones se remiten a las propias Ordenanzas, las cuales en esos puntos objeto de remisión, mantienen su aplicación, o bien por el propio Acuerdo sobre cobertura de vacíos.

Por tanto la aplicabilidad de las normas contenidas en las Ordenanzas Laborales viene condicionada al hecho de que las partes negociadoras de un convenio, sobre la base de la autonomía de la voluntad, decidan libremente incorporar a la norma convencional las prescripciones contenidas en la Ordenanza, lo cual exige una remisión expresa del convenio a tal efecto.

El Tribunal Supremo en sentencia de 3 de abril de 1995 estableció que: la disposición transitoria segunda del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980607 y ApNDL 3006) -en su redacción anterior a la reforma introducida por Ley 11/1994 (RCL 19941422 y 1651 )- mantiene la vigencia provisional de las Reglamentaciones y Ordenanzas Laborales con carácter de derecho dispositivo en tanto no se sustituyan por convenio colectivo; lo que determina que desde el momento en que se regula mediante la negociación colectiva alguna de las materias contenidas en aquellas disposiciones estatales, devienen éstas inaplicables respecto de dicha materia porque se agotó la vigencia provisional reconocida en el Estatuto de los Trabajadores, quedando sustituida por la norma paccionada.

Esto es lo ocurrido en el presente caso, porque el convenio colectivo del grupo empresarial demandado de 1992, unido a autos, regula en su título tercero referido a «retribuciones» de un modo completo y exhaustivo la estructura salarial aplicable a la empresa, comprendiendo salario base y diversos complementos y pluses. Por lo que es claro que, fijada por las partes negociadoras tal estructura salarial, no hay base legal alguna para la aplicación aislada del transcrito artículo 32 de la Ordenanza Laboral, siguiendo la técnica rechazable de escoger lo más favorable de ambos textos; lo que prohíbe frontalmente el artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores . No oponiéndose a tal conclusión lo dispuesto en la disposición final del citado convenio colectivo en cuanto dispone la aplicación supletoria de la Ordenanza ya que ello se limita «a todo lo no previsto en el presente convenio» y como se acaba de decir la materia salarial viene regulada de forma exhaustiva en su texto, introduciendo, por cierto, globalmente y en cómputo anual, importantes mejoras respecto de la estructura salarial contemplada en la Ordenanza."

Esta doctrina resulta plenamente extrapolable al caso debatido, pues como así se desprende del contenido del Capitulo II del Convenio de aplicación, las partes negociadoras del acuerdo decidieron incluir en el mismo, de forma completa y exhaustiva el conjunto de condiciones económicas reguladoras de las relaciones de los sujetos afectados por el convenio. Bajo el epígrafe "conceptos retributivos" los negociadores regularon la estructura básica del salario, los incrementos del mismo durante los sucesivos años de vigencia de la norma, la forma en la que llevar a cabo la revisión salarial, el abono de atrasos, el traspaso e inclusión del plus de carencia de incentivos y del plus de asistencia al salario base, la composición definitiva del salario base, el complemento de antigüedad, las pagas extraordinarias, el plus de nocturnidad el plus de transporte y distancia y el plus de festivos.

El Convenio cierra de la forma expuesta la totalidad de la estructura del salario con el alcance que los negociadores decidieron darle, no pudiendo reconocerse la existencia de un derecho al percibo de un plus no regulado, ni negociado, ni pactado. Las partes negociadoras del Convenio, sobre la base del contenido del derecho establecido en el artículo 37 de la Constitución Española , decidieron establecer una determinada estructura salarial, con contenidos específicos no teniendo a bien regular y establecer contenido retributivo alguno derivado de la presencia de determinadas condiciones medioambientales entre las que se encuentra el ruido.

El criterio mantenido por el Tribunal Supremo en la resolución antes referida se recoge también en las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia como la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 17 de septiembre de 2002 en donde establece que: "Así que el derecho a la negociación colectiva sancionado constitucionalmente en el precepto de la Constitución que se ha citado por la recurrente se ve afectado por el desconocimiento o inaplicación de la regulación contenida en el Convenio Colectivo lo ha afirmado el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones (entre otras SSTC 105/1992, de 1 de julio [RTC 1992105], y 107/2000, de 5 de mayo [RTC 2000107 ]). Más recientemente todavía el citado Tribunal, en su Sentencia de 26-11-2001 (RTC 2001225 ) (Pte. Excma. Sra. Casas Baamonde), señalaba que el objeto del recurso de amparo que resolvía en la sentencia radicaba «en la supuesta vulneración del derecho fundamental de libertad sindical de las dos federaciones sindicales recurrentes como consecuencia de la iniciativa unilateral de la empresa demandada en el proceso "a quo", confirmada por la Sentencia ahora impugnada, que dio lugar al establecimiento de un sistema de retribución, jornada y horario distinto al previsto en el convenio colectivo, puesto en práctica tras la aceptación masiva y personalizada de la propuesta individual realizada a los trabajadores comprendidos en el colectivo de mandos intermedios». Desde la perspectiva del derecho del sindicato a la negociación colectiva se señala en esta reciente sentencia que cualquier modificación unilateral, o no pactada, de la estructura salarial no podrá hacerse «frente al derecho a la negociación colectiva del sindicato, lo que incluye el respeto al resultado alcanzado en el correspondiente procedimiento de negociación y a su fuerza vinculante, así como la sujeción a los procedimientos de modificación convencional establecidos». Que las modificaciones de la estructura salarial pactada en convenio colectivo deben así respetar el contenido del citado derecho es, como hemos indicado, una cuestión o conclusión segura. Ciertamente cabe reconocer como hipótesis posible, como sostiene la parte impugnante, que el propio convenio colectivo aplicable contuviera una norma de remisión a cualquier otra normativa que para el caso la voluntad colectiva quisiera hacer aplicable. Pero lo que no ofrece la menor duda, desde la necesaria e imprescindible perspectiva de asegurar el respeto al derecho fundamental citado, es que aplicación de dicha remisión no debe dar lugar a duda alguna respecto de sus concretos objetivos y alcances. En el presente caso la previsión del art. 51 del Convenio colectivo utilizado por la sentencia para justificar la remisión y aplicación en cuestión, no responde en modo alguno a estas exigencias. La remisión lo es para «... los conceptos no tratados en este convenio». Lo que evidentemente no puede predicarse de una materia como es la salarial que expresa y minuciosamente es tratada en dicho Convenio."

De todo ello, continúa diciendo la sentencia, "deducimos que el reconocimiento del discutido «plus de penosidad» que sanciona la sentencia impugnada se realiza con pleno desconocimiento del derecho a la negociación colectiva de la recurrente en cuanto no respeta lo dispuesto en el convenio colectivo en materia de estructura salarial y obvia con ello tanto la eficacia del convenio como, incluso, la posibilidad de su negociación. Se estaría en definitiva ante el reconocimiento de un derecho que, por utilizar una terminología ya no al uso, encubriría la resolución de un conflicto «económico» que no «jurídico», e impropiamente resuelto en el sentido indicado."

Hay que poner de relieve que, a tenor del art. 82.1 del Estatuto de los Trabajadores , «los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva», por lo que si las partes libremente han acordado no establecer cuantía alguna en concepto de plus de penosidad, no procede la fijación del mismo acudiendo a la Ordenanza Laboral para la industria Metalgráfica, cuando el Convenio regula de forma exhaustiva la estructura del salario.

Abundando en lo anteriormente expuesto y como así recogió la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León en sentencia de 9 de octubre de 2001 "hay que tener presente la profunda modificación introducida en la estructura del salario a partir de la Ley 11/1994, de 19 de mayo . Al respecto hay que señalar que su disposición derogatoria única deroga el Decreto 2380/1973, de 17 de agosto , de ordenación del salario y la Orden de 22 de noviembre de 1973 de desarrollo del mismo y modifica profundamente el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores regulador del salario. Le añade un nuevo apartado, el tercero, del siguiente tenor literal:

«Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa». Por lo tanto se reconoce la total autonomía de las partes negociadoras del Convenio Colectivo a la hora de fijar la estructura salarial estableciendo la previsión que dicha estructura deberá comprender el salario base y, en su caso, complementos salariales..., lo que significa que si los sucesivos Convenios de la empresa demandada, a partir del año 1994, no han hecho alusión alguna al plus de penosidad ni, en consecuencia, a su cuantía, no procede al reconocimiento de las cantidades reclamadas por este concepto".

En el caso estudiado, el Convenio Colectivo suscrito entre las representaciones social y empresarial, ha regulado de forma cerrada la estructura del salario, adaptando la misma conforme a la voluntad de sus negociadores sin incluir remuneración alguna en concepto de plus de penosidad derivado de la exposición al ruido, no pudiendo sustituirse esta actividad negocial sobre la base de una remisión genérica a otra norma, remisión que debe ser entendida como hecha respecto de conceptos no regulados en el convenio, algo que en el caso debatido no concurre.

No puede olvidarse que para el percibo del plus de penosidad reclamado, no es suficiente con el hecho de que los trabajadores presten servicios o desarrollen tareas objetivamente penosas, pues para el percibo del complemento es requisito necesario que el plus que compense el desarrollo penoso de la actividad venga expresamente reconocido en el Convenio Colectivo de aplicación al establecerlo así la remisión que el artículo 26.3 de la norma Estatutaria hace a la negociación colectiva, y en su caso a la autonomía contractual, para la regulación de todo lo relativo a la estructura salarial.

Si el Convenio contiene una regulación referida a la estructura salarial, y esta regulación es completa y exhaustiva no es posible acudir a normas distintas a las contenidas en aquel con el objeto de posibilitar el percibo de complementos retributivos respecto de los cuales las partes negociadoras del Convenio han decidido su no inclusión en la estructura del salario. Lo contrario vulneraría el contenido del artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores que obliga, ante una posible concurrencia de normas laborales estatales o pactadas, a aplicar aquella que resulte más favorable en su conjunto a los trabajadores. El artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores , que impone en estos casos aplicar la norma más favorable para el trabajador, haciendo la apreciación en conjunto y en cómputo anual con respecto de los conceptos cuantificables, no autoriza la fórmula del «espigueo» de uno y otro pacto, entresacando de cada uno de ellos lo más favorable para los intereses de una parte, sino que se ha de aplicar el más favorable para el trabajador en su conjunto, manifestación del llamado principio de indivisibilidad del convenio, basado en el equilibrio interno del mismo, y en el supuesto debatido la norma contenida en el Convenio de aplicación resulta mucho más ventajosa a la parte demandante que el contenido establecido en la Ordenanza laboral, norma esta mucho más parca y limitada en el establecimiento de derechos retributivos que lo establecido en el Convenio.

Por lo expuesto, el Convenio Colectivo de empresa al regular de forma completa y cerrada la estructura del salario de aquellos trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, se convierte, en la norma de aplicación a este respecto, sin que resulte posible acudir a la Ordenanza Laboral de la Industria Siderometalúrgica, pues la remisión genérica que a ella contiene el Convenio, sólo debe entenderse referida a aspectos no regulados en el Convenio, no pudiendo aplicarse la supletoriedad a materias cerradas en la norma convencional. Por ello y habiendo decidido los negociadores del Convenio no incluir como retribución plus alguno de penosidad, debe estimarse el recurso y rechazarse por ello las pretensiones deducidas en demanda.

Por todo lo manifestado, el recurso debe tener favorable acogida, revocándose la sentencia de instancia y absolviéndose a la parte demandada y ahora recurrente de los pedimentos frente a ella inicialmente deducidos, sin expresa condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa MECANIZACIONES AERONAUTICAS, S.A. frente a la sentencia nº 9/2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja en fecha 2 de enero de 2006 y correspondiente a los autos 557/2005 seguidos a instancias de D. Carlos Francisco contra la empresa recurrente en materia de RECONOCIMIENTO DE DERECHO Y CANTIDAD, debemos revocar y REVOCAMOS LA SENTENCIA recurrida y en consecuencia debemos absolver a la empresa demandada y ahora recurrente de los pedimentos frente a ella deducidos, todo ello sin expresa condena en costas, y ordenando la devolución del depósito y de la consignación efectuados para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0140-06 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social Del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretario de la misma doy fe.