Sentencia SOCIAL Nº 144/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1007/2016 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000144/2017

En Santander, a 22 de febrero del 2017.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Benedicto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de Santander, ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda de reclamación de cantidad por D. Benedicto frente a SERVIJOSMA CANTABRIA S.L., D. Jose Carlos y TÉCNICA DE FRÍO LANDALUCE, S.L.'.

En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 de septiembre de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º. Relación laboral.D. Benedicto inició la relación laboral en la empresa FRANCISCO JOSÉ LACUESTA RUIZ con fecha 04 de enero de 1982 pasando sin solución de continuidad y por sucesión empresarial a la empresa FRANCISCO LACUESTA Y JUAN ANTONIO VARELA con fecha 01 de julio de 1984 y con fecha 01 de julio de 1992 a JUAN ANTONIO VARELA MIGUENS. (Informe de vida laboral)

La actividad prestada en todas las empresas que se han ido sucediendo era la prestación del servicio de asistencia técnica para instalación y reparación de distintas marcas de caldera, que giraba bajo el nombre comercial de CAIDE.

D. Benedicto ostentaba la categoría profesional de oficial de segunda (nóminas y finiquito) y percibía un salario día de 52,67 euros (informe de bases de cotización).

2º. Cese actividad.Con fecha 15 de mayo de 2015 el titular de la empresa D. Jose Carlos notificó a toda la plantilla el cierre de la empresa como consecuencia de su jubilación, percibiendo D. Benedicto por dicho cese la indemnización prevista al efecto, una mensualidad de su salario (1.743,02 euros).

Sin embargo, posteriormente la empresa fue cedida a SERVIJOSMA CANTABRIA S.L., quien ha asumido el mantenimiento de las calderas de las marcas que llevaba JUAN ANTONIO VARELA MIGUENS -FERROLLI Y CHAFFOTEAUX-.

(Sobre las marcas, cartas, facturas, contratos y fotos -documentos 7- 16 aportados por la actora-).

En particular, la plantilla de JUAN ANTONIO VARELA MIGUENS a 30 de abril de 2015 estaba formada por D. Pedro Enrique ; D.ª Salome ; D. Benedicto ; D. Adolfo ; D. Alfredo ; D. Arcadio ; D.ª María Esther ; D.ª Adelaida ; y D. Carlos . Con fecha 15 de mayo de 2015 todos estos trabajadores fueron dados de baja en la empresa en la Seguridad Social. (Oficio TGSS)

De estos trabajadores, fueron dados de alta en la empresa SERVIJOSMA CANTABRIA S.L.: D. Pedro Enrique , con fecha 24 de junio de 2015; D. Adolfo , con fecha 19 de agosto de 2015; D. Alfredo , con fecha 01 de julio de 2015; D. Arcadio , con fecha 15 de junio de 2015; D.ª María Esther , con fecha 01 de julio de 2015; y D. Carlos , con fecha 14 de octubre de 2015. En cambio, no fueron contratados por dicha empresa, D.ª Salome , D.ª Adelaida y D. Benedicto . (Información PNJ)

Asimismo, SERVIJOSMA CANTABRIA S.L. ha procedido a circular a todos los clientes el cambio de CAIDE a SERVIJOSMA CANTABRIA S.L. (Cartas en folios 98-100: 'Nos ponemos en contacto con usted para comunicarle que la empresa CAIDE ha pasado a llamarse SERVIJOSMA CANTABRIA S.L.).

SERVIJOSMA CANTABRIA S.L. ha mantenido el mismo número de teléfono para la atención al cliente que JUAN ANTONIO VARELA MIGUENS. (Cartas en folios 98-100).

SERVIJOSMA CANTABRIA S.L. ha atendido a algunos de los clientes de JUAN ANTONIO VARELA MIGUENS, al menos desde julio de 2015. (Facturas).

SERVIJOSMA CANTABRIA S.L. ha adquirido los siguientes vehículos de JUAN ANTONIO VARELA MIGUENS: matrícula .... KZN en fecha 29 de diciembre de 2015; matrícula ....NKH en fecha 29 de diciembre de 2015; matrícula ....KFR en fecha 29 de diciembre de 2015, y matrícula .... .

(Información PNJ; y, en relación al último vehículo, foto y declaración de D. Jose Carlos reconociendo que se transfirieron cuatro vehículos a SERVIJOSMA).

SERVIJOSMA CANTABRIA S.L. tiene su propio local de trabajo. (Declaración actor).

Al poco de la jubilación de D. Jose Carlos (entre uno y dos meses), D. Benedicto , conociendo que un compañero suyo fue contratado por SERVIJOSMA CANTABRIA S.L., echó el currículum en esta empresa sin obtener respuesta.

D. Benedicto ha figurado de alta en la prestación por desempleo los siguientes periodos: 27 de junio a 07 de septiembre de 2015; 28 de septiembre a 02 de diciembre de 2015; y desde el 03 de diciembre de 2015, con fecha de agotamiento el 16 de julio de 2017. Tiene una base reguladora de 55,20 euros diarios, de los que cobra el 70% durante los 180 primeros días y el 50% el resto. El descuento de la Seguridad Social asciende a 77,20 euros al mes. (Oficio Dirección Provincial)

Por resolución de 02 de junio de 2015 le fue reconocida la pensión de jubilación a D. Jose Carlos .

3º. Conciliación.Con fecha 22 de marzo de 2015 la parte actora presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto de conciliación con fecha 05 de abril de 2016 con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'En atención a lo expuesto, con apreciación de la excepción de inadecuación del procedimiento, se desestima la demanda interpuesta por D. Benedicto contra SERVIJOSMA CANTABRIA S.L., JUAN ANTONIO VARELA MIGUENS y TÉCNICA DE FRÍO LANDALUCE, S.L.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen del debate.

El actor se alza frente a la sentencia de instancia que ha desestimado su reclamación de daños y perjuicios. La sentencia estima la excepción de inadecuación de procedimiento porque considera que la reclamación ejercitada es materia propia de la acción de despido y que el actor podía haber ejercitado dicha acción dentro del plazo de caducidad de 20 días del art. 59.3 ET .

Frente a dicho pronunciamiento se alza el actor articulando un único motivo de recurso en el que, con amparo procesal en el apartado a) del art. 193 LRJS , solicita la declaración de nulidad de actuaciones. Considera infringidos los artículos 103.1 LRJS , 44 , 49.1.g ) y 59 ET , así como el art. 1101 CC .

Por su parte, la impugnante del recurso, Servijosma Cantabria S.A., con amparo en el art. 197 LRJS , solicita una revisión fáctica y, subsidiariamente, aduce un motivo de oposición al recurso. También el impugnante, D. Jose Carlos , con idéntico fundamento procesal, interesa en su escrito de impugnación la revisión del hecho probado segundo de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Revisiones fácticas de los escritos de impugnación de Servijosma Cantabria S.A. y de D. Jose Carlos .

1.-En primer lugar, la empresa impugnante del recurso, Servijosma Cantabria S.A., solicita la revisión del párrafo segundo del hecho probado segundo para el que propone el siguiente texto alternativo: 'Es indiscutido por la totalidad de las partes que SERVIJOSMA CANTABRIA S.L., suscribió el 15-5-2015 contrato de mantenimiento oficial (SAT) con la marca Ferrolli, que obra en folio 497-515 y que se da por reproducido, marca de la que antes era SAT en Cantabria el codemandado Jose Carlos .

Por otra parte, es también indiscutido por la totalidad de las partes que, tras la jubilación de Jose Carlos , la empresa Técnica Frío Landaluce suscribió contrato de mantenimiento oficial (SAT) con la marcha Chafoteaux, marca de la que antes era SAT en Cantabria el codemandado Jose Carlos '.

2.-Por su parte, D. Jose Carlos , en su escrito de impugnación del recurso solicita la revisión del mismo párrafo segundo del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, para el que propone el siguiente texto: 'Sin embargo posteriormente, de los dos fabricantes, 'Ferrolli' y 'Chaffoteaux', respecto de los cuales Jose Carlos tenía el servicio oficial técnico en Cantabria, 'SERVIJOSMA CANTABRIA, SL.' ha asumido el SAT (Servicio Técnico Oficial) de 'Ferrolli', mientras que la otra codemandada, 'TÉCNICA DE FRÍO LANDALUCE, S.L.' ha asumido el servicio técnico oficial de 'Chaffoteaux' en Cantabria'.

3.-Ambas revisiones son sustancialmente idénticas. En términos generales, pretenden sustituir el elemento valorativo que la sentencia incluye en el hecho segundo, en donde consta que la empresa de D. Jose Carlos fue 'cedida ' a SERVIJOSMA CANTABRIA S.L.. Esta pretensión se reitera luego en el escrito de impugnación de Servijosma Cantabria S.L., como motivo subsidiario de revisión fáctica. Además, ambas partes interesan la rectificación de un extremo que consideran erróneo. Se trata de un dato indiscutido entre ellas y es la asunción del servicio técnico de la marca 'Ferrolli' por parte de Servijosma y el de la marca 'Chaffoteaux' por parte de la empresa, Técnica de Frío Landaluce, S.L..

4.-Dichas solicitudes de revisión no pueden ser estimadas ya que, como luego se expondrá, carecen de trascendencia de cara a la resolución de fondo. La jurisprudencia unificada exige que la modificación fáctica que se solicite tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, motivo por el que, como decimos, las revisiones interesadas en los respectivos escritos de impugnación deben ser desestimadas [entre las más recientes, destacan las SSTS 17-1-2011 (Rec. 75/2010 ), 21-5-2012 (Rec. 178/2011 ), 20-3-2013 (Rec. 81/2012 ), 16-4-2013 (Rec. 257/2011 ), 18-2-2014 (Rec. 74/2013 ) o 20-5-2014 (Rec. 276/2013 )].

En cualquier caso, la documental a la que aluden carece de los requisitos de fehaciencia que se exigen jurisprudencialmente para justificar un error valorativo en el extraordinario recurso de suplicación [ SSTS 18-7-2014 (Rec. 11/2013 ), 6-7-2004 (Rec 169/2003 ), 18- 4-2005 (Rec 3/2004 ), 12-12-2007 ( 25/2007 ) y 5-11-2008 (Rec 74/2007 ), entre otras muchas]. Se alude a dos 'pantallazos' de una páginaweb(folios nº 184-185) y al contrato concertado entre Servijosma Cantabria S.L. y el servicio técnico de Ferrolli (folios nº 497-515).

Es dudoso que los denominados 'pantallazos' tengan la consideración de prueba documental. Más bien, como ya se considera por algunas Salas de lo Social, se trata de elementos o medios de prueba regulados en los arts. 382 a 384 LEC [ STSJ Cataluña 4-4-2016 (Rec. 6534/2015 ), entre otras]. En cualquier caso, de su contenido no se infiere de forma clara y absolutamente incontrovertida, la conclusión que sostienen ambas impugnantes. Tampoco se deduce este extremo del contrato al que aluden, ya que el mismo solo prueba la efectiva asunción del referido servicio técnico oficial por parte de la mercantil firmante.

Por último, debemos rechazar el argumento de que se trata de una cuestión no controvertida entre las partes. Como se aprecia en la grabación del acto de la vista del juicio oral, la parte actora, en fase de conclusiones, puso de manifiesto la falta de pruebas frente a la tercera empresa en litigio (Técnica de Frío Landaluce S.L.; minuto 1.09.57 y ss. de la grabación), lo que impide considerar la conformidad a la que aluden las impugnantes del recurso sobre el referido extremo.

5.-Continuando con la postura procesal de la parte recurrente, es necesario puntualizar que carecen de trascendencia las alegaciones que efectúa en el escrito de recurso sobre la constitución de la relación jurídico procesal. Con independencia de la resultancia fáctica declarada en la sentencia de instancia, la relación procesal ha sido debidamente constituida y lo cierto es que nos encontramos ante un pronunciamiento absolutorio que no puede vincular ulteriores pronunciamientos sobre la materia.

6.-Por otro lado, de forma subsidiaria, la empresa, Servijosma Cantabria S.L., solicita la declaración de nulidad de la sentencia de instancia por vulneración de lo dispuesto en los arts. 24 CE y 97 LRJS . Sostiene que la sentencia ha modificado datos incontrovertidos en la fase de instancia y ha obviado un dato fundamental, que es la transmisión de uno de los servicios técnicos de la empresa a una tercera mercantil, Técnica de Frío Landaluce, S.L..

Tampoco es posible acceder a esta pretensión. Lo que la parte alega es la posible incongruencia de la resolución dictada en la instancia.

La incongruencia de las resoluciones judiciales, según la doctrina del Tribunal Constitucional, implica 'una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el Art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción» ( STC 60/1996, de 15 abril [ RTC 199660 ]), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, «substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes» ( SSTC 20/1982 [ RTC 198220 ], 14/1984 [ RTC 198414 ], 109/1985, de 8 octubre [ RTC 1985109 ], 1/1987, de 14 enero [ RTC 19871 ], 168/1987, de 29 octubre [ RTC 1987168 ], 156/1988 [ RTC 1988156 ], 228/1988 [ RTC 1988 228 ], 8/1989 [ RTC 19898 ], 58/1989 [ RTC 198958 ], 125/1989 [ RTC 1989125 ], 211/1989 [ RTC 1989211 ], 95/1990 [ RTC 1990 95 ], 34/1991 [ RTC 199134 ], 144/1991, de 1 julio [ RTC 1991144 ], 88/1992 [ RTC 199288 ], 44/1993 [ RTC 199344 ], 125/1993 [ RTC 1993125 ], 91/1995 [ RTC 199591 ], 189/1995, de 18 diciembre [ RTC 1995189 ], 191/1995, de 18 diciembre [ RTC 1995 191 ], 13/1996, de 29 enero [ RTC 199613 ], 98/1996, de 10 junio [ RTC 199698], entre otras ), constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa ( SSTC 109/1985 , 1/1987 y 189/1995 , entre otras).

En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia no ha incurrido en incongruencia. En el relato fáctico se describen, de forma pormenorizada, las circunstancias relativas al cese de la actividad del empresario, D. Jose Carlos . La valoración de la prueba documental aportada por la parte actora, en concreto, de los documentos que obran unidos a los folios nº 97-148 (documentos nº 7 a 16), lleva al Magistrado a considerar probados los extremos relativos a la asunción de los servicios de mantenimiento de las calderas, la contratación de trabajadores, notificación a clientes, adquisición de bienes materiales, etc... (hecho probado segundo).

El hecho de que la configuración del relato fáctico perjudique los legítimos intereses de defensa de la demandada, no implica incongruencia, modificación de los extremos del debate, ni ningún otro vicio procesal susceptible de generar indefensión, máxime cuando, como decimos, la eventual confirmación del pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia, hace que sean irrelevantes las circunstancias en que se produjo el referido cese de actividad.

7.-Finalmente, en el escrito de impugnación de Servijosma Cantabria S.L., se interesa la supresión de la valoración jurídica contenida en el hecho probado segundo.

Debemos acceder a esta última pretensión y suprimir el elemento valorativo incluido en el párrafo segundo del ordinal segundo, pues en el relato fáctico no pueden consignarse elementos que contengan algún tipo de valoración jurídica.

8.-En definitiva, se estima la referida revisión fáctica, manteniéndose inalterada la restante resultancia fáctica de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Motivo de nulidad del escrito de recurso.

En términos generales, el recurrente sostiene que la acción de reclamación de daños y perjuicios es adecuada porque nos encontramos ante un incumplimiento empresarial del art. 49.1.g) y del art. 44 ET .

El empresario habría incumplido un deber derivado del contrato de trabajo, al extinguir de forma fraudulenta el contrato del actor. Comunicó e indemnizó la extinción del contrato aduciendo el hecho de su jubilación, no obstante, acto seguido, la empresa habría sido cedida a la entidad, Servijosma Cantabria, S.L..

Por tanto, a su juicio, concurrirían los elementos necesarios para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

De una parte, existe un daño real, pues el trabajador vio rescindido su contrato percibiendo una indemnización por importe de 1.743,02 euros, cuando le habría correspondido una cantidad muy superior si el cese se hubiera declarado improcedente como consecuencia de la sucesión empresarial operada, o incluso si se hubiera producido una extinción contractual por causas objetivas.

De otro lado, concurre el necesario nexo causal ya que el art. 49.1.g) ET prevé los supuestos de jubilación con expresa mención de los casos de sucesión de empresa ('sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44 ET ').

Tanto los hechos, como los daños y perjuicios irrogados estarían adecuadamente acreditados, así como también la sucesión alegada.

Por último, sostiene que el ejercicio de la acción de daños y perjuicios no es incompatible con la acción de despido, ya que las empresas demandadas no tendrían mejor posibilidad de defensa de sus intereses en la referida modalidad procesal.

En primer lugar, la inadecuación de procedimiento es un defecto procesal regulado en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el art. 102.2 . La norma dispone que es obligado seguir una modalidad concreta en relación con determinadas pretensiones, sin que sea posible sustituir una modalidad por otra, ya que nos encontramos ante cuestiones de orden público que son de carácter indisponible.

El derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el derecho a que las pretensiones de las partes hayan de sustanciarse a través de una concreta modalidad procesal. Por el contrario, han de ejercitarse a través del cauce procesal legalmente establecido. El derecho que regula el art. 24 CE no es absoluto y solo opera en los casos en los que la pretensión ejercitada en la demanda se substancie a través del cauce procesal que sea correcto [ SSTC 160/1998 , 55/1995 y 90/1985 , entre otras muchas].

Ahora bien, cuando el procedimiento elegido sea erróneo, corresponde a los órganos judiciales encauzar la pretensión ejercitada al procedimiento adecuado, sea este el elegido o no por la parte demandante [ STC 160/1998 ].

Esta excepción, por lo tanto, puede y debe ser apreciada de oficio por los órganos jurisdiccionales que, como decimos, habrán de encauzar la concreta pretensión y hacer que se substancie por la vía procesalmente correcta y cuando ello no sea posible, deberán declarar la nulidad de actuaciones, pues se trataría de un defecto procesal que debería haberse subsanado dando a la demanda el cauce procesal adecuado [ STS 13-7-1993 ].

En los supuestos en los que la excepción de inadecuación se aprecia ya en el trámite de dictado de sentencia, esta circunstancia no da lugar a la absolución en la instancia sino a la declaración de nulidad de actuaciones con retroacción al momento de admisión de la demanda. No obstante, hay que puntualizar que es admisible que en los casos en los que la pretensión ejercitada permita la aplicación de los trámites de otra modalidad sin ocasionar indefensión a las partes, es posible la reconducción de oficio a fin de evitar dilaciones. Pero si ello no es posible, lo procedente será la nulidad de actuaciones y la retroacción de las mismas al momento en que se produjo la infracción procesal [ SSTS 8-4-2014 y 27-1-2015 ].

En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia ha estimado la excepción de inadecuación del procedimiento. Considera que la acción ejercitada debería haberse substanciado a través de la modalidad procesal de despido, desestimando, por ello, la demanda.

De acuerdo con lo que acabamos de exponer, lo adecuado habría sido, o bien, la reconducción del procedimiento en el acto del juicio oral, si el defecto procesal se hubiera advertido en dicho momento, o bien, la declaración de nulidad de actuaciones, si la inadecuación se advirtió al tiempo del dictado de la sentencia de instancia.

Ahora bien, a pesar de ello, concurren una serie de circunstancias fácticas que debemos analizar a fin de verificar si es posible estimar la pretensión del recurrente de declaración de nulidad de actuaciones, o bien es innecesaria tal declaración y es posible la confirmación de la sentencia de instancia.

En primer lugar, coincidimos con la argumentación del Magistrado sobre la adecuación de la acción de despido a la reclamación entablada.

La acción de despido comprende supuestos muy amplios como la decisión de jubilación forzosa del trabajador en función de cláusulas convencionales, la extinción de contratos temporales concertados en fraude de ley, la negativa a la recolocación de trabajadores en situación de incapacidad temporal impuesta por la normativa convencional o bien en supuestos de excedencia, entre otros [ SSTS 2-6-2008 ( RJ 2008, 5135), 29-6-2010 (RJ 2010, 2713 ) y 12-3-2003 (RJ 2003, 3811), entre otras].

En el proceso de despido no encajan otras acciones en las que no se cuestione la extinción del contrato, es decir, aquellas en las que se discutan otras posibles cuestiones pendientes entre las partes. Esto ocurre en los casos en los que se reclama el abono de la indemnización existiendo conformidad sobre las cuestiones de fondo [ SSTS de 23-1-2013 (Rec. 1119/2012 ), 4-5-2012 (Rec. 2645/2011 ), 30-11-2010 (Rec. 3360/2009 ), 27-10-2009 (Rec. 582/2009 ), 2-7-2009 (Rec. 1952/2008 ) o 26-9-2008 (Rec. 4975/2006 ), entre otras]. Tampoco en los casos en los que el contrato esté ya extinguido, con la salvedad de aquellos en los que el despido tenga forma cautelar, pues para que exista un despido es necesario que se produzca la ruptura de la relación de la laboral y esto exige una decisión del empresario, ya sea expresa o tácita, de dar por concluida la relación que se configura entre aquél y el trabajador.

La acción, sin embargo, no seguirá los trámites de la modalidad procesal de despido en los casos en los que no existan discrepancias sobre la calificación del despido, ni sobre el salario o la antigüedad del trabajador [ SSTS 23-1-2013 (Rec. 1119/2012 ), 4-5-2012 (Rec. 2645/2011 ), 30-11-2010 (Rec. 3360/2009 ), 27-10- 2009 (Rec. 582/2009 ), 2-7-2009 (Rec. 1952/2008 ), 26-9-2008 (Rec. 4975/2006 ) y 20-1-2007 (Rec. 3011/2005 ), entre otras).

En el presente caso, coincidimos con el acertado análisis que efectúa la sentencia de instancia. El actor entabla una acción de reclamación de daños y perjuicios en la que solicita, en concepto de daño emergente, la cuantía que habría percibido en caso de declaración de despido improcedente (73.206,84 euros). Justifica su opción por el procedimiento ordinario en la caducidad de la acción de despido, ya que, según indica, en el momento en el que el actor tuvo conocimiento de la sucesión empresarial, ya habrían transcurrido los 20 días del plazo de caducidad.

Por tanto, nos encontramos ante una extinción contractual que el trabajador considera irregular. Según literalmente expresa, la extinción del contrato se habría producido de 'forma fraudulenta'. Ello determina que la acción que debería haber ejercitado era la de despido.

No es admisible el argumento relativo a la caducidad de la acción de despido porque, como también se destaca en los impecables argumentos de la sentencia recurrida, en estos casos el inicio del plazo de caducidad de la acción de despido no se sitúa en el momento en el que se extingue la relación laboral, ni tampoco cuando se produce la sucesión empresarial alegada. El 'dies a quo' se produce en el momento en el que el trabajador tuvo conocimiento de la existencia de la sucesión y no antes. Es lo que se conoce como una especie de resurrección de la acción de despido, doctrina conocida como 'efecto Lázaro' [ SSTS 15-11-2006 (Rec. 2764/2005 ) y 11-4-2001 (Rec. 1245/2000 )].

Por tanto, como quiera que el artículo 49.1.g) ET establece que el contrato de trabajo se extingue, entre otras causas, por la jubilación del empresario, pero añade, 'sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44 ET ', si el trabajador consideraba que se había producido una sucesión empresarial, tenía que haber entablado la correspondiente acción de despido para obtener las consecuencias económicas derivadas de la posible declaración de improcedencia.

Hay que destacar que como hemos apuntado, lo que reclama en el presente procedimiento no es el reconocimiento de un derecho a la readmisión, derivado de la posible sucesión empresarial. Lo que se solicita es la cuantía equivalente a la indemnización por despido improcedente. Esta pretensión solo podía canalizarse a través de la referida modalidad procesal de despido, sin que exista la posibilidad de optar entre este cauce procesal y el del procedimiento ordinario.

Situados en este punto, es necesario examinar las alegaciones de la parte recurrente a fin de dilucidar si era posible encauzar la acción ejercitada de acuerdo con la modalidad procesal adecuada.

La sentencia de instancia asume las alegaciones de la parte actora. En el hecho probado segundo indica que el actor reconoció, de forma expresa, que 'al poco tiempo de la jubilación de D. Jose Carlos (entre uno y dos meses), D. Benedicto , conociendo que un compañero suyo fue contratado por SERVIJOSMA CNATABRIA S.L., echó el currículum en esa empresa sin obtener respuesta'.

Teniendo en cuenta que la jubilación del empresario se comunicó el día 15-5-2015 y que la demanda de conciliación se presentó el día 22-3-2016, es evidente que desde el momento en que el actor conoció la alegada sucesión empresarial, habría transcurrido con creces el plazo de caducidad, tal como se admite en el escrito de recurso. En este punto es necesario indicar que por un evidente error mecanográfico, la sentencia consigna en el hecho probado tercero, el 22-3-2015, como fecha de la presentación de la papeleta de conciliación (véase, el folio nº 4 en donde consta unida). El transcurso de uno o dos meses tras la fecha de 15 de mayo de 2015, nos sitúa, como máximo, en el mes de julio del año 2015, por lo que, es evidente el transcurso del plazo de caducidad del art. 59.3 ET .

Esta circunstancia hace innecesario declarar la nulidad de actuaciones para reconducir el procedimiento a los trámites adecuados a la reclamación entablada y además determina la inviabilidad de la pretensión de daños y perjuicios, ya que es evidente que el actor podía haber reclamado la cuantía correspondiente a la indemnización por despido improcedente a través de la acción de despido, que era la procesalmente correcta.

Fue la propia inactividad de la parte actora y no otra circunstancia, la que impidió el ejercicio de la acción de despido, pues si el trabajador hubiera interpuesto la demanda de despido una vez tuvo conocimiento de la sucesión empresarial, habría podido obtener el pronunciamiento que ahora solicita. Su propia actuación procesal es la que ha determinado una ruptura del nexo causal entre la conducta antijurídica empresarial que denuncia y los eventuales daños que reclama.

Frente a ello ninguna relevancia tienen los argumentos de la STSJ Cataluña 25-11-2015 (Rec. 4707/2015 ). Además de que las sentencias dictadas por otras Salas de lo Social, con independencia del respeto que nos merecen, no constituyen doctrina legal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.6 CC , lo cierto es que no existe una completa identidad fáctica entre los datos que se consignan en ella y el supuesto que nos ocupa. Como hemos destacado, en el presente supuesto la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios tiene un contenido idéntico a la condena pecuniaria derivada de la declaración de improcedencia del despido.

Tampoco tiene relevancia la STSJ Galicia 14-5-2013 , ya que la doctrina general de la responsabilidad por incumplimientos contractuales no obsta al presente pronunciamiento. En este caso, como hemos indicado antes, la inacción de la parte actora ha supuesto una clara ruptura del nexo causal. También sin relevancia las referencias a la STSJ País Vasco 27-9-2011 , pues el recurrente omite la referencia al voto mayoritario que ha conformado la decisión de la Sala y limita su argumentación al voto particular. Por último, también sin trascendencia la STS 12-12-2012 , ya que en ella se dilucidaba un supuesto en el que se ejercitaba una acción de reingreso, en un supuesto de extinción de la relación laboral por causas objetivas.

Todo lo anterior determina la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a la expresa condena en costas ( art. 235.1 LRJS ).

Vistos los artículos citados y demás de general pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Benedicto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santander, de fecha 19-9- 2016 (Proc. 215/2016), confirmando la misma en su integridad.

Sin costas.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de losdiez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen publico de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dichaconsignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen publico de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de undeposito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el n0 3874 0000 66 XXXX XX.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 XXXX XX.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen publico de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.