Sentencia SOCIAL Nº 144/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 287/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000287/2018
NIG: 3803844420170006539
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000144/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000904/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Ramón ; Abogado: SONIA MARIA PADILLA TORRES
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000287/2018, interpuesto por D. Ramón , frente a Sentencia
000009/2018 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000904/2017-00 en

reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN
GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Ramón , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 15 de enero de 2018 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Ramón , mayor de edad, con DNI NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , nacido el NUM002 de 1971 y con profesión habitual de camarero, solicitó una incapacidad permanente en fecha 3 de agosto de 2017. (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- El demandante tiene una base reguladora para Incapacidad permanente total de 1166,13 euros.



TERCERO.- En fecha 20 de septiembre de 2017, se dicta por el INSS resolución por la que se deniega al actor la incapacidad permanente solicitada, en base a las siguientes causas: -por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente-. Y ello en base al contenido del informe del EVI de fecha 14 de septiembre de 2017, que determina el siguiente cuadro clínico residual: -cirugía de osteosíntesis de fractura-luxación posterior cerrada de tercio proximal de humero izquierdo (marzo 2016). luxación interfalangica distal de 4 dedo mano derecho. Limitación en últimos grados de balance articular de hombro y codo izquierdo. Fuerza conservada-; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: -limitación para actividades de requerimientos extenuantes tipo competitivo a expensas de miembro superior izquierdo. Fuerza musuclar similar a valoración previa., con leve mejoría en balance articular respecto a anterior valoración. No menoscabo incapacitante-. (folios 19 y 33)

CUARTO.- La actora interpuso reclamación administrativa previa en fecha 23 de octubre de 2017, que fue desestimada por resolución de 7 de Diciembre de 2017. (folio 66)

QUINTO.- Actualmente, el actor presenta una fractura de tercio proximal del húmero izquierdo y luxación de la articulación interfalángica distal del 4º dedo de la mano derecha, de lo que fue intervenido. Actualmente presenta una limitación para la realización de actividades de requerimiento extenuante a expensas del miembro superior izquierdo.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por D. Ramón frente al INSS y la TGSS y, en consecuencia, confirmo la resolución de la entidad demandada de 20 de septiembre de 2017, con absolución a la parte demandada, de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Ramón , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 14 de febrero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

El actor solicita la revisión del hecho probado quinto proponiendo el siguiente contenido: 'Actualmente el actor presenta las siguientes secuelas.- 1.- Cicatriz quirúrgica de23 cm de longuitud vertical, en cara antero interna del hombro y cara anterior delbrazo izquierdo. 2.- Limitación flexión de la articulación interfalángica dista del 4ºdedo de la mano derecha. 3.-Presenta dolor a la palpación y a la movilización activadel hombro izquierdo con disminución de la masa muscular del hombro y brazo izquierdo. 4.- Pérdida de fuerza muy importante en la mano izquierda, teniendo un 80% menos fuerza de presión que derecha. 5.- Los movimientos de la articulación del hombro izquierdo se encuentran limitados en un 48% aproximadamente. 6.- La articulación del codo izquierdo presenta una limitación de 15ª para la extensión completa. 7.- Luxación de la articulación interfalángica distal del 4º dedo de la mano derecha.8.- Fractura de tercio superior de diálisis humeral izquierda.9.- Fractura humeral izquierda reducida mediante osteosíntesis con placas y tornillos A consecuencia de las secuelas, el actor no puede cargar pesos, ni realizar ejercicio físico de mediana intensidad con su extremidad superior izquierda, lo que le impide llevar bandejas, realizar servicio de mesa al comedor, transportar y distribuir material, vasos, jarras, botellas, limpieza de botilleros, frigoríficos, distribuir el mobiliario en función del servicio, almacenar materias primas, botellas, llenar cámara frigoríficas etc y en general todas aquellas actividades que requieran de la utilización de su miembro superior izquierdo.' Se basa en el informe pericial aportado, señalando que las secuelas descritas en el mismo, no son semejantes a la recogidas en el Evi como señala la sentencia de instancia. La revisión no prospera, pues se basa en un informe que ha sido analizado y valorado por la juzgadora.El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS -únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS 2 de julio de 2014 ). No puede pretenderse la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( SSTS 18/05/16 ).



SEGUNDO.- El demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS , alega vulneración de los artículos 193 y 194.1.a ) y b ) y 2 de la LGSS , artículo 24.1 y 122.3 de la Constitución Española por error en la valoración de la prueba y falta de motivación de la sentencia que se recurre .Señala que la juzgadora se basa exclusivamente para desestimar la demanda en el informe emitido por la demandada sin motivar por qué el informe del Inss tiene mayor fuerza probatoria para dictar el fallo que las pruebas aportados por el demandante y que han sido erróneamente valoradas .Indica que las secuelas señaladas por el perito y el informe no son idénticas a las recogidas en el informe emitido por la entidad gestora .Señala que el demandante no puede ejercer función alguna con su brazo izquierdo pues tras la colocación de placas y tornillos a consecuencia de la factura humeral padecida el actor no solo padece en la actualidad dolor, sino que presenta unas limitaciones de movimientos relevantes, el hombro se encuentra limitado en un 48%, presenta una limitación del 15 para la extensión completa, tiene en la mano izquierda un 80% menos de fuerza que en la derecha por lo que prácticamente no tiene agarre en su mano. Alega que a ello se añade que presenta limitación de la extensión interfalangica distal del 4 dedo de la mano derecha. Indica que el actor debe ser beneficiario de una incapacidad permanente en grado de total o subsidiariamente parcial ya que se encuentra impedido para poder efectuar las tareas diarias que requiere su actividad profesional de camarera y así como profesiones que requieran de la utilización de extremidades superiores ara coger, elevar colocar objetos ya que no tiene fuerza ni agarre en la mano. Concluye que las limitaciones no se han valorado o lo han sido en forma errónea por lo que debe reconocerse la incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial.

El Tribunal Constitucional ha declarado de forma reiterada que el derecho reconocido en el art. 24 CE , puesto en relación con el art. 120.3 CE , exige que las sentencias ofrezcan una motivación suficiente que justifique la solución adoptada por el Juzgador, y que la falta o insuficiencia de la misma implicaría una vulneración del principio de tutela judicial efectiva, que incluye el de obtener una sentencia que esté fundada en derecho. La suficiencia de motivación ha de entenderse en el sentido de que en las sentencias consten, de forma que puedan ser conocidos como tales, los fundamentos en que se basa la resolución judicial los hechos probados de que se parte y la calificación jurídica que se les atribuye, sin que quepa exigir que esa fundamentación sea absolutamente exhaustiva, ni debe expresar el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión, ni una descripción exhaustiva ( SSTC 13/1987 , 56/1987 , 150/1988 , 25/1990 , 14/1991122/1991).

En el presente supuesto en el hecho probado quinto se describen las secuelas del demandante que la sentencia considera probadas y en el fundamento jurídico tercero la juzgadora expone en relación al informe pericial aportado que contiene manifestaciones que exceden de las competencias propias de un perito medico por corresponderle al órgano juzgador, por lo que expone y motiva las razones por las que no acoge las conclusiones de dicho informe, y sin embargo, se basa en el resultado de la exploración física constatada en el informe médico de la entidad gestora que refleja en su fundamentación.

Es reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 2-11-1978 , 24-7-1986 y 9-4-1990 ) que para la declaración de una incapacidad permanente como total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de la tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) no es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.' Esta Sala ha señalado que para determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de si rendimiento normal para su profesión habitual. La jurisprudencia mantiene en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29-1-1987 y de 30-6-1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (STCT de 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo entre otras muchas en sentencias de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de 1992 , 25 de marzo , 5 de abril y 9 de diciembre de 1993 , y 11 de febrero , 8 , 9 , y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1994 . La jurisprudencia también ha venido destacando el carácter esencial y determinante que tiene la profesión del interesado en la calificación jurídica de la situación residual en que quede a consecuencia de un acontecimiento o proceso patológico que afecte a su integridad, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas de invalidez permanente o no en función de las actividades, trabajos o tareas que requiera dicha profesión ( STS de 12-6-1986 y de 24-7-1986 ).

Esta consideración es especialmente aplicable a los grados de incapacidad permanente total y parcial, pues el citado artículo 135 de la LGSS de 1974 los relacionaba con la 'profesión habitual' del posible incapaz, y también el citado artículo 137 de la LGSS vigente con la 'capacidad de trabajo', debiendo declarase el primero de ellos cuando, además de cumplirse otros requisitos, las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación, constancia, y rendimiento que la relación laboral exige ( STS de 27-6-1994 , 22-12-1994 y 21-11-1996 ), y el segundo cuando limiten o menoscaben en al menos una tercera parte el desempeño de las mismas o la capacidad funcional del trabajo del interesado, o cuando para conseguir similar rendimiento éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal, lo que equivale a que su trabajo resulte más penoso y peligroso.

La sentencia que se recurre considera probado que el actor, nacido el NUM002 de 1971, prestaba servicios como camarero y presenta fractura de tercio proximal del humero izquierdo y luxación e la articulación interfalangica distal del 4 dedo de la mano derecha de la que fue intervenido. Presenta limitación para la realización de actividades de requerimiento extenuante a expensas del miembro superior izquierdo (Hecho probado quinto). La juzgadora ha atendido al informe del evi que constata destreza manual bilateral conservada fuerza de agarre manual conservada bilateralmente, empuñamiento y pinza posible con todos los dedos de ambas manos rotación conservados en miembros superiores y sin signos radiculares ni mielopaticos en columna cervical ni miembros superiores.

Las funciones y tareas de la profesión de camarero consisten en el servicio y venta de alimentos y bebidas ;preparar las áreas de trabajo para el servicio; atención directa al cliente para el consumo de bebidas o comidas, aconsejando informando y atendiendo a sus reclamaciones; elaboración para su consumo de viandas sencillas y de bebidas, transportar útiles y enseres necesarios para el servicio;controlar y revisar mercancías y objetos de uso de la sección etc. Se trata de una profesión que exige, esfuerzo físico y carga de pesos moderados, carga biomecánica en codo y mano importante y en hombro moderado, por lo tanto el demandante que conserva destreza manual bilateral, fuerza de agarre manual y empuñamiento y pinza posible con todos los dedos de ambas manos y la movilidad y rotación de los miembros superiores no está limitado ni siquiera parcialmente para el desarrollo de su profesión todo lo cual determina la desestimación del recurso interpuesto.??

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ramón contra la Sentencia 000009/2018 de 15 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente,la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.