Sentencia SOCIAL Nº 144/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 997/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0015590
Procedimiento Recurso de Suplicación 997/2018
CE
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid
Autos: Seguridad social 388/2017
Materia : Invalidez
Sentencia número: 144/2019
Ilmos/a. Sres/a.
D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a 8 de febrero de 2019, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Primera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a.
Sres/a. citados/a, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 997/2018, formalizado por la LETRADA DE LA
ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 258/2018 de fecha 8 de junio,
del Juzgado de lo Social número 22 de los de Madrid , en sus autos número 388/2017 seguidos a instancia de
DON Plácido , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por Invalidez, siendo magistrada- ponente la Ilma. Sra. Dña. M.
VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'Primero.- D. Plácido , nacido el día NUM000 -1979, y con NIE NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 . Viene ejerciendo la profesión de mozo de almacén por cuenta ajena.

El día 17-2-2015 inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común con diagnóstico de radiculopatía L5-S1 derecha, discopatía lumbar. El día 16-2-2016 se emitió informe médico de evaluación de incapacidad laboral, consecuencia del cual se acordó la prórroga de la situación de incapacidad permanente.

Segundo.- Incoado el expediente de invalidez, y emitido informe médico de síntesis, el día 13-10-2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificándose la situación de D. Plácido como no constitutiva de incapacidad permanente en grado alguno. Dicha propuesta fue íntegramente estimada por la Dirección Provincial del INSS que el día 21-10-2016 dictó resolución denegando la pensión de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente para constituir supuesto de incapacidad permanente.

Tercero.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada.

Cuarto.- D. Plácido padece lumbociatalgia crónica (radiculopatía crónica L5/S1 derecha), tratada con infiltración radicular caudal en noviembre 2015 sin mejoría y sin indicación quirúrgica actualmente. Epidurolisis L5-S1 en agosto de 2016.

RM lumbar con hallazgos de degeneración lumbar baja y cambios degenerativos en articulaciones posteriores. RMN pelvis dentro de límites de la normalidad.

Ha sido sometido a dos EMG. El primero por la vía de la sanidad pública que no mostró signos denervatios en el territorio radicular S1 derecho; el segundo por la vía de la sanidad privada que objetivó signos de afectación axonal motora radicular en territorio S1 derecho, grado leve-moderado compatible con radiculopatía S1 derecha de larga evolución.

En septiembre de 2017 fue atendido en consulta de traumatología de revisión al no objetivarse lesión compatible con el dolor complejo referido se derivó a D. Plácido a la Unidad de Dolor. En octubre 2017 fue valorado por la Unidad del Dolor proponiéndose colocación de estimulador. En Vídeo EEG se objetivó actividad de fondo normal sin anomalías epileptiformes ni movimiento de las piernas. Fue sometido a mielografía sin hallazgos. En diciembre de 2017 el servicio de traumatología no valoraba la posibilidad de practicar intervención quirúrgica como solución terapéutica al dolor recomendándose el seguimiento por la Unidad del Dolor.

En febrero de 2018 la Unidad del Dolor ha descartado la colocación de neuroestimulador.

D. Plácido no puede quedar sometido a sobrecarga de columna lumbar, no puede cargar grandes pesos ni realizar flexiones y extensiones repetidas de columna. No puede mantener una bipedestación ni deambulación prolongada.

Quinto.- Partiendo de las bases de cotización por contingencia común del demandante del periodo septiembre 2011 a junio 2016, la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente total ascendería a 1.199,35 euros mensuales.

Sexto.- D. Plácido tiene reconocida una minusvalía del 46% de la que un 39% se corresponde con el grado de limitación en la actividad global (por limitación funcional en miembro inferior por trastorno de raíces y plexos; trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo de etiología psicógena y limitación funcional de columna por estenosis del canal lumbar) y un 7% se corresponde con factores sociales complementarios.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda que en materia de INVALIDEZ ha sido interpuesta por D. Plácido contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para la profesión de mozo de almacén, en cuantía correspondiente al 55% de la base reguladora mensual de 1.199,35 euros y con efectos económicos de 13- 10- 2016, condenando a los demandados, en el ámbito de su respectiva responsabilidad, al pago de la indicada prestación, con las mejoras y revalorizaciones legales y reglamentarias.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente, y siendo impugnado de contrario por la letrada DOÑA YOLANDA BARROSO GONZÁLEZ, en nombre y representación del demandante.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta sección en fecha 28 de septiembre de 2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada magistrada-ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 6 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncian los recurrentes la infracción del artículo 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que conforme al cuadro clínico que se declara probado no procede el reconocimiento de una IPT, dado que se trata de un trabajador de 37 años, que refiere dolor en región lumbar, con mejoría parcial tras infiltración epidural y mejoría significativa con pregabetina.

El artículo 194.4 , Disposición transitoria vigésima sexta, de la Ley General de la Seguridad Social , establece lo siguiente: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva merma de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Además hemos de tener en cuenta la Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, estableciendo cuatro grados de intensidad o exigencia: Grado 1: baja intensidad o exigencia Grado 2: moderada intensidad o exigencia Grado 3: media-alta intensidad o exigencia Grado 4: muy alta intensidad o exigencia En este profesiograma se determinan para los PEONES DEL TRANSPORTE DE MERCANCÍAS Y DESCARGADORES, Código CNO-11: NUM003 que incluye a los mozos de almacén, las siguientes competencias y tareas: 'Estos peones realizan tareas como: embalar bultos, cargar y descargar muebles y otros enseres domésticos en mudanzas; carga y descarga mercancías y otros tipos de carga o equipaje transportados por barco o avión; transportar y depositar mercancías en almacenes. Para realizar su trabajo pueden conducir bicicletas, carretillas y otros vehículos accionados por el hombre, así como vehículos de tracción animal. Entre sus tareas se incluyen: - embalar muebles de oficina o enseres domésticos, máquinas, aparatos y otros objetos para transportarlos de un lugar a otro; cargar y descargar mercancías y equipaje de camiones, furgones, vagones de ferrocarril, buques o aeronaves; - cargar y descargar cereales, carbón, arena, equipajes y otros objetos similares utilizando cintas transportadoras, tubos y otros sistemas de transporte; - conectar mangueras entre las tuberías de una estación terrestre principal y los depósitos de barcazas, buques cisterna y otros barcos para cargar y descargar petróleo, gases licuados y otros líquidos; - cargar y apilar mercancías en almacenes o depósitos similares; - clasificar la mercancía antes de su carga y descarga; - guiar a las bestias en la dirección deseada, prestando atención a otros vehículos; - conducir animales que arrastran vehículos de tracción animal en minas o canteras; - conservar en buen estado las máquinas, realizar reparaciones de poca importancia e instalar piezas de recambio; cuidar y alimentar a los animales; - cobrar el importe del trayecto realizado o del transporte.' Y se establecen los siguientes grados de exigencia: Nota: se ha considerado una situación en la que las tareas se realizan fundamentalmente de forma manual. En caso de mecanización de las tareas, la carga física, la carga biomecánica y el manejo de cargas podrá ser uno o dos grados menos. En las ocupaciones que requieran conducción continuada de vehículos mecánicos de transporte, la sedestación podría aumentar hasta grado 4. La agudeza visual será al menos de 0,4.' Lo que hemos de poner en relación con el inatacado relato de probados, incluyendo lo que se declara con igual valor en la fundamentación jurídica de la sentencia, esto es que, a la vista de los informes médicos emitidos con posterioridad al dictamen del EVI. se constata cómo el tratamiento de tipo curativo se ha dado por concluido, descartándose la intervención quirúrgica y la colocación de neuroestimulador que era la última posibilidad terapéutica que había sido valorada y con este cuadro clínico que afecta a la columna y que provoca dolor y limitación a la movilidad de la columna y de los miembros inferiores, hay que concluir compartiendo el criterio del médico forense que aprecia la imposibilidad de que el actor quede sometido a sobrecarga de columna lumbar, que pueda realizar carga de grandes pesos o flexiones y extensiones repetidas de columna, presentando limitación en la bipedestación y deambulación prolongada, imposibilidad que no sólo viene referida a la limitación provocada por la dolencia lumbar, sino que además está contraindicada por riesgo de provocar una agravación de la patología o de la sintomatología, la cual ha sido calificada médicamente como de crónica, por lo que hemos de concluir con la magistrada que siendo altos los requerimientos de la profesión del actor sobre la columna lumbar, así como la exigencia de mantener una bipedestación y deambulación prolongada existe una efectiva incapacidad permanente para continuar ejerciendo esta profesión, desestimándose el presente motivo del recurso

SEGUNDO.- Por el mismo cauce procesal se considera vulnerado el artículo 6.3 del Real Decreto 1300/1995 y el 13.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, ya que los efectos económicos de la IPT deben situarse en la fecha de la resolución administrativa, 24 de octubre de 2016, lo que ciertamente es así, estimándose en este punto el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos en parte el Recurso de Suplicación número 997/2018, formalizado por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 258/2018 de fecha 8 de junio, del Juzgado de lo Social número 22 de los de Madrid , en sus autos número 388/2017 seguidos a instancia de DON Plácido , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por Invalidez y confirmamos los pronunciamientos de dicha sentencia excepto en lo relativo a la fecha de efectos de la prestación que se fija en el 24 de octubre de 2016. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2826-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección Primera tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

9200 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.