Sentencia SOCIAL Nº 144/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 93/2020 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000144/2020
Rollo número 93/2020
F.
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:
Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a once de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al
margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 93 de 2020 (Autos núm. 273/2019), interpuesto por la parte demandada
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número Único de Huesca, de fecha 25 de noviembre de 2019; siendo demandante Dª Custodia , sobre
incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Custodia contra INSS, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social Único de Huesca de fecha 25 de noviembre de 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda dirigida por Dña. Custodia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y DEBO DECLARAR Y DECLARO que el actor se encuentra afecto al grado de incapacidad permanente TOTAL, derivada de enfermedad común, dejando sin efecto la resolución del INSS de fecha 23/01/2019; y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO al INSS a estar y pasar por esta declaración, y a que abone al demandante una pensión consistente en el 55% de la base reguladora declarada probada, y fecha de efectos económicos de 01/02/2019, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- A la demandante Dña. Custodia nacida el NUM000 /1965, con NASS NUM001 , le fue reconocida una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de LIMPIADORA por resolución del INSS de fecha 17/08/2017.

El informe propuesta del EVI de fecha 08/08/2017 determinó el siguiente cuadro residual:' CA. DUCTAL INFILTRANTE DE MAMA IZQUIERDA (T2 N2) A.P. (GANGLIO 6/21).' Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'MARCADA LIMITACION DE LA MOVILIDAD DEL HOMBRO IZQUIERDO EN TODOS LOS ARCOS (ANT. Y ABD. 80º). LIGERO LINFEDEMA EN BRAZO Y ANTEBRAZO. CONTINUA EN TTº REHABILITADOR.' (Hecho acreditado por expediente administrativo y no controvertido).



TERCERO .- En fecha 12/07/2018 por parte del INSS se acuerda apertura de expediente de revisión de incapacidad.

El EVI emitió una propuesta de resolución de fecha 07/11/2018 con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales actuales: ' ca. ductal infiltrante de mama izquierda (ganglio 6/21).- Presenta en mano derecha dolor y déficit funcional importante con pérdida de fuerza y presión, de causa idiopática por el momento y que se encuentra pendiente de valoración en Reumatología. Pendiente hacer preoperatorio para nueva cirugía.

Actualmente libre de enfermedad oncológica, con controles y seguimiento en Oncología. Anamnesis compatible con síndrome de hipersensibilidad química múltiple'. Y como propuesta: ' No reconocerle grado alguno de incapacidad permanente, ya que el estado físico de la persona trabajadora ha mejorado y le permite incorporarse a su puesto de trabajo.' El INSS emite resolución de fecha 23/01/2019 por la que se deja sin efecto a partir de 01/02/2019 la pensión de incapacidad permanente total, por mejoría en el estado de sus lesiones que le permite la reincorporación al trabajo.

Contra dicha Resolución se interpuso reclamación previa, la cual fue desestimada, previa valoración del EVI de fecha 13/03/2019, por resolución de fecha 18/03/2019 (hecho acreditado por expediente administrativo).



CUARTO .- Consta informe del servicio de urgencias del Hospital San Jorge de Huesca de fecha 08/11/2019, donde se le realizó Rx, informe también aportado en el acto de la vista. Fue atendida por dolor en hombro y costado izquierdos. La prueba de imagen da como resultado: sin alteraciones pleuroparenquimatosas de evolución aguda; no se objetivan hallazgos óseos en arcos costales izquierdos; altura de cuerpos vertebrales y espacios discales conservados; correcta alineación vertebral posterior.



QUINTO .- La demandante se encuentra en situación de IT por nueva de fecha 05/02/2019 por distinta patología.



SEXTO.- El colegio Santa Rosa-Altoaragón emitió documento de fecha 11/09/2017 en el que se hace constar que el centro no disponía de ningún puesto a disposición de la demandante, dado el estado actual de salud (a fecha del informe), indicando las tareas a realizar (acontecimiento 14 del EJE).

SÉPTIMO. - El Servicio de Prevención MAZ emitió informe tras reconocimiento médico de la demandante en fecha 01/02/2019, por el que se considera a la trabajadora No apto (acontecimiento 15 del EJE).

OCTAVO. - La base reguladora asciende a 576,06 euros mensuales, siendo la fecha del hecho causante el 17/08/2017 (fecha de reconocimiento de la pensión inicial) y la fecha de efectos económicos el 01/02/2019 (cuando dejó de percibir la prestación). Hecho no controvertido'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- El INSS recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Único de Huesca que estima en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por Dª Custodia y la declara afecta de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de limpiadora. Por Resolución del INSS de 17 de agosto de 2017 la trabajadora fue declarada afecta de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para dicha profesión y por Resolución del INSS de 23 de enero de 2019 se declaró que la Sra. Custodia no estaba afecta de incapacidad permanente total.

Basa su recurso en un único motivo previsto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La trabajadora ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el INSS la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS de 2015.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97, y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Derivándose las peticiones formuladas de la disconformidad con la revisión de grado efectuada por la entidad gestora, quien ha resuelto que los menoscabos de la demandante han mejorado o se han minorado, de forma que en la actualidad no se encuentra afecta de incapacidad permanente alguna, al respecto diremos que la revisión por mejoría del grado de invalidez permanente que se tenía reconocido, conforme al artículo 200 de la LGSS, requiere dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan mejorado o desaparecido, de forma que el cuadro clínico del trabajador sea menos grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la mejoría repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado.

Pues bien, entonces debemos analizar las diferencias existentes entre las lesiones y limitaciones que determinaron el reconocimiento de la incapacidad permanente total y las existentes actualmente, así como si éstas determinan el reconocimiento de la incapacidad permanente total.

En este caso consta en el relato fáctico de la sentencia recurrida el estado físico de la trabajadora en agosto de 2017 cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total. Y así, en aquel momento presentaba: C.A, ductal infiltrante de mama izquierda, A.P. (ganglio 6/21) y como limitaciones orgánicas y funcionales: marcada limitación de la movilidad del hombro izquierdo en todos los arcos (ant. Y abd. 80º), ligero linfedema en brazo y antebrazo, continúa en tratamiento rehabilitador.

Y cuando se promovió el expediente de revisión de grado constaba que la trabajadora presentaba en la mano derecha dolor y déficit funcional importante con pérdida de fuerza y presión, de causa idiopática y pendiente de valoración en reumatología. Estaba libre de enfermedad oncológica, con los lógicos controles y seguimiento en Oncología. Y asimismo padecía anamnesis compatible con síndrome de hipersensibilidad química múltiple.

A la vista de tales descripciones, debemos llegar a la conclusión de que no se ha dado tal mejoría, pues pese a la remisión de le enfermedad oncológica y la mejoría en el hombro izquierdo, padece un déficit funcional importante en la mano derecha, que acusa con pérdida de fuerza y presión. Y asimismo debuta un síndrome de hipersensibilidad química múltiple. Aunque la trabajadora indica en su escrito de impugnación que existe un error en la sentencia pues la mano afectada es la izquierda, lo cierto es que el informe del EVI de 6 de noviembre de 2018 se refiere expresamente al dolor y déficit funcional importante con pérdida de fuerza en la mano derecha, tratándose de una patología nueva.

Entendemos que su situación actual le hace por ello tributaria del mantenimiento de la incapacidad permanente total en su día reconocida, al no haberse dado tal mejoría y tener sus dolencias alcance incapacitante, pues su oficio de limpiadora se caracteriza por el aporte físico que si bien no es extenuante sí es continuo, con movimientos de brazos y pequeños desplazamientos dentro de recintos, con manejo constante de su extremidad rectora y con exposición a agentes químicos.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.



CUARTO .- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia de 25 de noviembre de 2019 del Juzgado de lo Social Único de Huesca, en autos nº 273/2019 seguidos a instancia de Dª Custodia , confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.