Sentencia Social Nº 1440/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1043/2013 de 03 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1043/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/008224

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0008224

SENTENCIA Nº: 1440/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3 de septiembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ELA contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 14 de diciembre de 2012 , dictada en proceso sobre tutela de derechos fundamentales (TDF), y entablado por ELAfrente a CCOO, COMITE DE EMPRESA PETROLESO DEL NORTE S.A., MINISTERIO FISCAL, PETROLEOS DEL NORTE S.A., SINDICATO TU y UGT.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Con motivo de la Huelga General convocada, entre otros por la Confederación sindical ELA para el día 29 de marzo de 2.012, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, dictó la Orden IET/621/2012, de 26 de marzo, publicada en el BOE del día 28 del mismo mes y año, por la que establecía los servicios mínimos para el sector de hidrocarburos. Esta Orden afectaba a la refinería que la empresa demandada PETROLEOS DEL NORTE S.A. -PETRONOR tiene en Muskiz.

SEGUNDO.- En la disposición tercera de dicha orden se establecía que 'En las refinerías de petróleo los servicios mínimos cuyo mantenimiento debe garantizarse durante la huelga, serán los siguientes:... b)'En todo caso, las unidades de proceso de carburantes y combustibles con instalaciones con equipos críticos cuya parada tenga un efecto en la producción que vaya más allá del periodo de huelga convocado, así como otras unidades cuyo funcionamiento dependa de las anteriores, deberán mantenerse, al menos, a mínima carga operativa'.

TERCERO.- En huelgas anteriores, salvo la de 29/09/2010, se había alcanzado acuerdos -con salvedades- entre la empresa demandada y los sindicatos, relativos a servicios mínimos en PETRONOR, manteniéndose todas las unidades en mínima carga operativa, en recirculación, sin producir productos de acabado, enviando a tanque malo lo producido.

CUARTO.- En la huelga del 29 de marzo de 2.012 la unidad AK3 se mantuvo en mínima carga operativa pero lo producido no se envió a tanque malo, sino que se admitió como producto acabado. Se precisa el mismo número de trabajadores en la unidad AKT para mantenerla recirculando que para producir.

QUINTO.- La plantilla de PETRONOR es de 1.104 trabajadores, habiéndose asignado para la realización de los servicios mínimos 61 trabajadores, de los cuales 6 estuvieron adscritos a la unidad crítica AK3, dos por cada uno de los tres turnos. Los trabajadores que en tal jornada ejercieron el derecho a la huelga ascendieron a 440.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimandola demanda formulada por la Confederación Sindical ELA frente a la empresa PETROLEOS DEL NORTE SOCIEDAD ANÓNIMA -PETRONOR-, COMISIONES OBRERAS (CC.OO), UGT, Sindicato T.U., COMITÉ DE EMPRESA,, en reclamación de tutela del derecho fundamental de huelga, debo absolver y absuelvoa los demandados de las pretensiones vertidas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La Confederación sindical ELA planteó demanda de tutela del derecho fundamental de huelga y de la libertad sindical frente a la Petróleos del Norte S.A. (PETRONOR) los sindicatos CCOO, UGT, Sindicato T.U. y el comité de empresa, en la que solicitaba se declarase la existencia de vulneración del derecho de libertad sindical en su vertiente del derecho de huelga del sindicato demandante y de los trabajadores de PETRONOR, la nulidad radical de la conducta, el cese inmediato del comportamiento y la reparación de las consecuencias derivadas de su actuación, incluyendo una indemnización por los daños causados al sindicato actor de 6000 euros.

La vulneración denunciada se habría producido durante la huelga del 29.3.12 convocada por el sindicato actor junto con otras centrales sindicales, huelga secundada por 440 trabajadores en la refinería que PETRONOR tiene en Muskiz (del total de 1.104 que componen su plantilla), y en concreto versa con la interpretación que debe realizarse de la Disposición Tercera apartado b) de la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo de 26 de marzo (BOE 28.3.12) que establecía los servicios mínimos durante la huelga para el sector de hidrocarburos.

La demandada durante la huelga de 29.3.12 mantuvo la unidad AK3 en mínima carga operativa pero lo producido no se envió a tanque malo admitiéndose como producto acabado, en tanto que en huelgas anteriores -salvo la llevada a cabo el 29.9.10- se mantuvieron todas las unidades en mínima carga operativa, en recirculación, sin producir productos de acabado, enviando a tanque malo lo producido.

La sentencia ahora recurrida en suplicación por el sindicato actor, afirma que la unidad AK3 es crítica, y concluye que la Orden de servicios mínimos establecía que se mantuviese como tal unidad crítica en mínima carga operativa, situación que permite la producción por lo que no aprecia vulneración del derecho fundamental de huelga pues la recirculación del producto no se identifica con la mínima carga operativa, y si bien en huelgas precedentes se había pactado la recirculación del producto con envío a tanque malo, para esta huelga no existió acuerdo. Advierte que esta interpretación resulta reforzada por el hecho de ser necesarios los mismos trabajadores para mantener la unidad circulando o en mínima carga operativa, designándose por la empresa en la huelga actual menos de una tercera parte de trabajadores en servicios mínimos respecto de las huelgas precedentes.

El recurso no combate el relato fáctico, planteando una única cuestión de censura jurídica denunciando la infracción de los arts.28.1 y 28.2 CE , art.4.1 e) ET , art.6.7 RD Ley 17/1977 de 4 de marzo y la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS 12.12.07 , RJ 2008/3018, 20.1.97 y 2.2.98 , también SAN de 24.3.04 , y doctrina constitucional reflejada en SSTC 11/1981 de 8 de abril , y 39/1986 de 31 de marzo .

Se ha opuesto al mismo la legal representación de PETRONOR.

SEGUNDO.-Mientras que en demanda se afirma que no se cuestiona que los servicios mínimos establecidos por la Orden dictada por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, sean abusivos o desproporcionados combatiendo únicamente la aplicación que de esos servicios realiza la empresa al mantener y continuar la plena producción respecto de la unidad AK3, diluyendo y disminuyendo de esa forma los efectos de la huelga general, en el recurso de suplicación ya no se alude a que se haya mantenido la unidad a plena producción, centrándose la censura en la aplicación que efectúa PETRONOR de la Orden Ministerial, en concreto de su disposición tercera, letra b) respecto de la unidad AK3, sosteniendo que es lesiva del derecho fundamental de huelga al privarle de efectividad por haber continuado la producción en la citada unidad en tanto que la Orden Ministerial autorizaba su mantenimiento en mínima carga operativa, situación que no es similar ni cabe confundir con mantener la producción de la unidad.

Sostiene en suma a lo largo del motivo, que se ha conculcado el derecho fundamental a la huelga al decidir la empresa de modo unilateral mantener la unidad AK3 en producción, superando con ello lo previsto en los servicios mínimos contenidos en la Orden IET/621/2012, actuación que ha causado un grave perjuicio moral y económico al sindicato actor que junto con otra centrales sindicales convocó la huelga con el esfuerzo humano y económico que conlleva, abocándole además a un proceso judicial en defensa de sus derechos fundamentales, todo lo cual provoca el derecho a percibir una indemnización que se cifra en 6000 euros.

La mentada Orden en su disposición tercera, letra b), estableció que 'En las refinerías de petróleo los servicios mínimos cuyo mantenimiento debe garantizarse durante la huelga, serán los siguientes...b) En todo caso, las unidades de proceso de carburantes y combustibles con instalaciones con equipos críticos cuya parada tenga un efecto en la producción que vaya más allá del periodo de huelga convocado, así como otras unidades cuyo funcionamiento dependa de las anteriores, deberán mantenerse, al menos, a mínima carga operativa'.

La sentencia refleja que PETRONOR durante la huelga de 29.3.12 mantuvo la unidad AK3 en mínima carga operativa pero lo producido no se envió a tanque malo sino que se admitió como producto acabado, mientras que en huelgas anteriores, salvo la llevada a cabo el 29.9.10, se alcanzaron acuerdos entre la empresa y los sindicatos relativos a los servicios mínimos, y se mantuvieron todas las unidades en mínima carga operativa, en recirculación, sin producir productos de acabado, enviando a tanque malo lo producido, destacando que se precisa el mismo número de trabajadores en la unidad AK3 para mantenerla recirculando que para producir y que se asignaron sesentaiún trabajadores para la realización de los servicios mínimos, de los cuales seis estuvieron adscritos a la unidad AK3, dos por cada uno de los tres turnos.

Consiguientemente y por los términos en que se plantea el recurso, se trata de determinar si, en la práctica, los servicios mínimos que estableció la empresa excedieron de lo dispuesto en la Orden Ministerial citada y de las medidas preventivas y aseguratorias autorizadas por el art.6.7 RDL, de manera que se privó de efectividad a la huelga convocada.

TERCERO.-La huelga como derecho individual de los trabajadores de ejercicio colectivo, no puede significar que la empresa colabore por omisión a su éxito pues ha de convivir con las medidas que el empresario puede adoptar en el seno de la empresa en la organización y dirección del trabajo pero siempre que se respete no solo el ejercicio, también la eficacia del derecho de huelga que se actúa por los trabajadores.

En el supuesto sometido a nuestra consideración se impone partir de dos hechos relevantes e incontrovertidos, consistiendo el primero de ellos en la naturaleza o calificación como crítica de la unidad AK3, y el segundo en que la Orden del Ministerio de Industria que establecía los servicios mínimos para el sector de hidrocarburos en la huelga de 29.3.12, no fue impugnada.

Con estos mimbres acudimos a la sentencia de la Sala Cuarta de 12.12.07, recurso de casación 25/2007 (que trata sobre los servicios mínimos en servicios esenciales para la comunidad) que, citando la STC 11/1981 de 8 de abril , destaca el instrumento de presión de los trabajadores sobre el empresario que comporta la huelga 'que se vería desactivado si las empresas pudieran establecer servicios no previstos en la orden que procedió a fijar los mismos, pues con esta decisión se minimizaría y, en casos extremos, se podría llegar a neutralizar el efecto de la huelga, que no es otro que provocar 'una perturbación en el normal desenvolvimiento de la vida social y, en particular en el proceso de producción de bienes y servicios'.

La meritada sentencia afirma que en nuestro ordenamiento se otorga especial consideración a las empresas cuyos servicios son calificados como 'esenciales' , de modo que los potenciales huelguistas están obligados a respetar y cumplir los servicios esenciales fijados, con lo que se garantiza a la empresa el mantenimiento parcial de su actividad durante la duración de la huelga, garantía establecida no en aras de los intereses empresariales sino de los de los usuarios de los servicios esenciales de la comunidad, imponiendo a los trabajadores la obligación de respetar los servicios así calificados -con lo que se restringe el derecho fundamental de huelga- y a la empresa la obligación de respetar dichos servicios -salvo que hubiera trabajadores que no quisieran acudir a la huelga- pues, en caso contrario, se estaría dejando en manos de la empresa el establecimiento de mismos.

La Audiencia Nacional en sentencia de 17.2.11, demanda 237/10 , dictada a propósito de una huelga en Repsol Petróleo SA, sostiene que los equipos críticos de cualquier instalación industrial son aquéllos que afectan directamente al proceso productivo de modo que su avería o su parada puede tener repercusión en la continuidad de las operaciones, o en la seguridad industrial o medioambiental de las instalaciones de las que forman parte.

Efectuamos esta precisión pues rechazamos que se identifique 'mínima carga operativa' con plena producción como figuraba en demanda (tesis que ya no se sostiene en el recurso), pero tampoco con producto en recirculación que se desecha, aun cuando esto último es lo ocurrido en las huelgas anteriores habidas en PETRONOR. Pero en tales huelgas se actuó así en virtud de acuerdo entre la dirección de empresa y los sindicatos, acuerdo que no se alcanzó en la huelga de 29.3.12, tampoco en la de 29.9.10 sobre la que esta Sala se pronunció en sentencia de 17.5.11, rec.1082/11 .

En aquel procedimiento se impugnaba la fijación de los servicios mínimos por PETRONOR el día de la huelga, con una Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio cuya disposición tercera, apartado b) estaba redactada en términos idénticos a la que se dictó por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo para la huelga de 29.3.12, si bien entonces tanto en las unidades de procesos con equipos críticos como en el resto se mantuvieron en plena producción, destacando otro dato que separa igualmente la situación creada en la empresa con aquella huelga de la que ahora nos ofrece que consiste en que los servicios mínimos se fijaron entonces en 202 trabajadores (frente a los 192 trabajadores que se pactaron entre empresa y sindicatos para la huelga de 29.6.10) y en la actual han sido de 61 trabajadores (tal y como resalta la Magistrada en la sentencia impugnada).

Entonces, y con una fijación de servicios mínimos en lo atinente a la unidad AK3 redactada en términos idénticos a la Orden Ministerial que determina los de la huelga que ahora nos ocupa, la Sala no apreció que la existencia de producción durante la huelga implicase la vulneración de los derechos de los huelguistas por fijación de servicios mínimos abusivos, afirmando que la existencia de producción en la huelga de 29.9.10 frente a la recirculación que se mantuvo en las de 29.6.10 y 27.1.11 respondió no al exceso o abuso en los servicios mínimos por parte de la empresarial en la primera de las huelgas señaladas sino al acuerdo alcanzado con los sindicatos en las otras dos huelgas, en tanto que la plena producción también en la de 29.9.10 no era consecuencia de haber aumentado el número de trabajadores para atender los servicios mínimos (de 192 a 202 trabajadores).

En puridad la sentencia no produce efectos de cosa juzgada en el procedimiento actual por las razones que acertadamente desgrana la sentencia recurrida, no concurriendo las identidades que exige para ello el art.222 LEC dado que no coinciden las partes (la entonces demandante no era el sindicato ahora actor), y el objeto del procedimiento era más amplio que en el actual si bien, y como atinadamente resume la sentencia recurrida, no es posible apartarse del criterio entonces mantenido en orden tanto a la no identificación de mínima carga operativa con producto en recirculación y enviado a tanque malo, como del rechazo expreso que contiene en orden a la equiparación de existencia de producción con vulneración de los servicios mínimos por la empresarial.

Pero es que además en la huelga actual no se ha mantenido la plena producción toda vez que sólo consta que ha existido producción pero no cabe entender que haya sido plena, tanto porque no se refleja de esa forma en sentencia como porque no parece factible teniendo en cuenta el número de trabajadores por turno ese día en la unidad AK3 (2 trabajadores), máxime cuando de manera evidente no se ha mantenido la plena producción en la refinería, extremo este último que resulta de los elementos fácticos de la sentencia y que se apoya con claridad en el número de trabajadores asignado a servicios mínimos en la huelga de marzo de 2012 (61 trabajadores frente a los 202 trabajadores designados a servicios mínimos en la huelga de 29.9.10).

Lo expuesto se resume en la inexistente obligación empresarial durante la huelga de 29.3.12 de mantener recirculando el producto y no aprovecharlo enviándolo a tanque malo, deber que no se impone en la norma ministerial que fija los servicios mínimos, ni nace de un acuerdo con los sindicatos o el Comité de empresa, ni es consustancial al derecho fundamental de huelga y a su efectividad, no pudiendo exigirse a la empresa invocando la plena eficacia del derecho de huelga esa actuación.

Desde el momento en que los servicios mínimos afectaron a 61 trabajadores, cifra que supone menos de una tercera parte de los que atendieron los servicios mínimos en las huelgas de 29.6.10 y 29.9.10 (192 y 202 trabajadores respectivamente), y en la unidad AK3 sólo se asignó a 6 trabajadores (2 en cada turno), la huelga fue operativa e indudablemente produjo sacrificios a la empresa, entre los que no entra para salvaguardar el ejercicio y efectividad de este derecho fundamental el que se pretende por el sindicato actor por más que en otras huelgas se hubiera acordado con la parte social esa actuación empresarial.

Cuanto antecede conduce a la Sala en decisión mayoritaria, a no apartarse de la determinación alcanzada en la sentencia de instancia, confirmando la misma que no apreció lesión del derecho a la libertad sindical en su vertiente del derecho de huelga del sindicato actor y de los trabajadores de la demandada, en sus propios y atinados fundamentos.

CUARTO.-En materia de costas procesales al no haber actuado con temeridad o mala fe, no ha lugar a la condena a su pago al recurrente ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación formulado por ELA contra la sentencia dictada por el Juzgado Social nº 5 de Bilbao en materia de tutela de los derechos fundamentales de huelga y libertad sindical dictada el 14-12-13 , en los autos nº 824/12, seguidos por el citado recurrente contra CCOO, COMITE DE EMPRESA PETROLESO DEL NORTE S.A., MINISTERIO FISCAL, PETROLEOS DEL NORTE S.A., SINDICATO TU y UGT. Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aceptada por la Sala, de la que pese a sus ponderados, razonados y atrayentes argumentos me separo, mostrando mi discrepancia a través de los presentes Fundamentos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-El único motivo de Suplicación toma como referencia el apartado c), del art. 193, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

ELA señala que la sentencia objeto de Recurso, está vulnerando los nums. 1 y 2, de la Constitución; el art. 4.1.e), del Estatuto de los Trabajadores ; el art. 6.7, del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo ; así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sentada en las resoluciones de 11/1981, de 8 de abril , 39/1986, de 31 de marzo, y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), a la que hace mención las sentencias de 12-12-2007 , 20-1-1997 y 2-2-1998 .

Alega que la empresa ha vulnerado su libertad sindical en la vertiente del derecho a la huelga, en la jornada de 29 de marzo de 2012, al decidir unilateralmente que la unidad AK3 emitiese producto acabado, en lugar de mantenerlo recirculando, tal y como ocurrió en ocasiones anteriores. Decisión que, continúa diciendo, sobrepasó la norma del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio -en realidad Industria, Energía y Turismo-, en la que se establecieron los servicios mínimos para el sector de hidrocarburos. Consecuencia de esas infracciones es que tenga que ser indemnizada en la cuantía que desglosamos en el fundamento de derecho que precede.

SEGUNDO.-Para centrar el debate, destacaré previamente las siguientes premisas:

a.El derecho de huelga aparece consagrado en el art. 28.2, de la Constitución y su finalidad, no ha de olvidarse, es la defensa de los intereses de los trabajadores. A falta de una regulación más específica, su contenido esencial ha venido siendo desarrollado tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Tco), como por la del Tribunal Supremo (TS).

b. Sin embargo, hay que partir de una idea clave, cual es que declarada la huelga, el objetivo de los trabajadores incardinados en la misma, será la paralización total de la actividad-producción en su empresa. O como textualmente indica la sentencia del TCo 11/1981, de 11 de abril , el: '....contenido esencial del derecho de huelga consiste en una cesación del trabajo en cualquiera de las manifestaciones o modalidades que puede revestir...'.

Por tanto, mientras perdure dicha huelga, no puede exigírseles alcanzar su nivel de rendimiento habitual ni asegurar el funcionamiento normal - Tco en las sentencias 26/1981 , de 17 de julio ; 53/1986 , de 5 de mayo ; 27/1989 , de 3 de febrero ; 43/1990 , de 15 de marzo ; y 8/1992 , de 16 de enero -. Caso contrario, se le privaría de la necesaria repercusión, así como de su virtualidad como medio de presión y de inequívoca exteriorización de los efectos del paro laboral, mediante la exigencia de una apariencia de normalidad del servicio.

c. Siguiendo con lo expuesto en el epígrafe que precede, el criterio que se ha de seguir para interpretar este derecho, ha de ser el de dotarle de la mayor amplitud, restringiéndose sus límites, por el contrario, a lo estrictamente necesario - Tco, sentencia 110/2006 -.

d. No obstante, en ocasiones, un derecho fundamental puede entrar en colisión con otro/s y, por tanto, ha de atemperarse su ejercicio coetáneo, mediante las correspondientes cesiones. No obstante, está claro es que el de huelga no puede verse limitado por el de libertad de empresa y la defensa de su productividad - art. 38, de la Constitución -, al estar colocado en un lugar preferente - Tco sentencia 33/2011, de 28 de abril -; ya que este último no tiene el mismo carácter, como también es distinta la especial protección que se le dispensa frente al primero - arts. 53 , 81 y 161, de la Constitución -.

Así, el ejercicio de la huelga produce el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial; tal sucede, por ejemplo, con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del ET - Tco, sentencias 123/1992, de 28 de septiembre y 33/2011 -.

e. Está inserto en el propio derecho de huelga una importante limitación y derivada de que han de establecerse 'las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad'.Pero como recuerda la sentencia del TCo 11/1981, de 8 de abril , es imposible que las garantías en cuestión: '...vacíen de contenido el derecho de huelga o rebasen la idea de contenido esencial...'.

De modo que esta consideración, nunca podrá suponer la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de prestarlo, sino la necesidad de disponer las medidas precisas para su mantenimiento o, dicho de otra forma, para asegurar la prestación de los trabajos que sean necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que se exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal - TCo sentencias 26/1981 , de 17 de julio ; 53/1986 , de 5 de mayo ; 27/1989 , de 3 de febrero ; 43/1990 , de 15 de marzo ; y 8/1992 , de 16 de enero -.

Por tanto, debe existir una razonable proporción entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquéllos. Las medidas a adoptar, por ello, han de encaminarse a garantizar mínimos indispensables para el mantenimiento de los servicios, en tanto que dicho mantenimiento no puede significar en principio e insistimos, que se exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar el funcionamiento normal de los servicios. Ya que en la relación entre el derecho y su límite admisible, el criterio de interpretación debe ser el de la mayor amplitud posible del derecho y de la restricción del límite a lo necesario - TCo sentencias 159/1986 , de 16 de diciembre ; 23/1988 , de 22 de febrero ; 254/1988 , de 21 de diciembre ; 113/1989 , de 22 de junio ; 20/1990 , de 15 de febrero ; 3/1997 , de 14 de febrero ; 88/2003 , de 19 de mayo ; 195/2003 , de 27 de octubre ; 281/2005 , de 7 de noviembre ; y 110/2006 , de 3 de abril -.

f. Enlazando con lo anterior, la autoridad gubernativa en cuanto depositaria del derecho a establecer tales servicios mínimos, ha de ponderar la extensión territorial y personal, la duración prevista y las demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute - TCo sentencias de 26/1981 , de 17 de julio ; 53/1986 , de 5 de mayo ; 27/1989 , de 3 de febrero ; 43/1990 , de 15 de marzo ; 8/1992 , de 16 de enero ; y 148/1993 , de 29 de abril -.

g. No es, por tanto, la pretensión de interrupción del servicio la que debe ser justificada por los huelguistas, apareciendo ésta como una consecuencia, en su caso, del ejercicio del derecho de huelga, sino la necesidad de su no interrupción, lo que obliga a motivar, según ya se ha señalado, las medidas que se adopten para garantizar su mantenimiento - TCo sentencia 193/2006, de 19 de junio -.

TERCERO.-Relacionados dichos criterios, paso a su traslación al supuesto que me ocupa. A saber:

-La Orden IET/621/2012, de 26 de marzo y dictada por el Ministerio de referencia, establecía, entre otras cuestiones, que los servicios mínimos cuyo mantenimiento debía garantizarse durante la huelga en las refinerías de petróleo, serían los siguientes -disposición tercera b)-: '...En todo caso, las unidades de proceso de carburantes y combustibles con instalaciones con equipos críticos cuya parada tenga un efecto en la producción que vaya más allá del periodo de huelga convocado, así como otras unidades cuyo funcionamiento dependa del funcionamiento de las anteriores, deberán mantenerse, al menos, a mínima carga operativa...'.

Normativa que era aplicable al centro de trabajo que la empresa tiene en la localidad de Muskiz -hechos probados primero y segundo-.

-La huelga objeto de análisis es de las conocidas como generales. Que ya desde ahora resalto que tiene perfiles propios, y respecto aquellas otras que tienen lugar en el marco estricto de la empresa, o, incluso, del sector productivo en el que la citada pueda estar enclavada.

-Se alcanzaron acuerdos sobre los servicios mínimos entre los representantes de los trabajadores y Petronor en huelgas generales anteriores, salvo en la que ahora se analiza y tampoco en la de 29 de septiembre de 2010.

En lo que ahora afecta y claro está refiriéndome a aquellas ocasiones en que se pactaron, el acuerdo consistió en mantener todas las unidades en mínima carga operativa y en recirculación. De tal manera que no se fabricó producto acabado al enviarse tal producción al tanque malo -ordinal tercero-.

-Ocurrió justo lo contrario en las que no hubo pacto, es decir las dos resaltadas -hecho probado quinto-.

-Se precisa el mismo número de trabajadores en la unidad AK3, para mantenerla circulando, que para obtener el producto acabado -ordinal quinto-.

-Lo acontecido con los servicios mínimos en la huelga de 29 de septiembre de 2010, fue objeto de demanda por parte de Comisiones Obreras, también de tutela de derechos fundamentales. El proceso culminó con sentencia de esta Sala de 17- 5-11, rec. 1082/11 , y en la que se decidió que la actuación empresarial no vulneraba derecho fundamental alguno, al entender, entre otros razonamientos, que no era abusiva la existencia de producción.

CUARTO.-Como quiera que la mayoría de la Sala no ha aceptado el cambio del criterio expuesto en la resolución que acabo de reseñar en el fundamento de derecho que precede, reitero mis discrepancias y en base a los argumentos que a continuación desgloso:

a.La parte actora no demuestra que haya impugnado los servicios mínimos que impuso la autoridad gubernativa con carácter general a las refinerías de petróleo. Por tanto habremos de partir de su aquiescencia, cuando menos tácita. En cualquier caso, vemos que la única obligación se contrae a su mantenimiento ' a mínima carga operativa'.Expresiones poco precisas para un neófito como soy en esta materia, pero que presumo que tampoco han de ser claras para los expertos visto el contendido del presente litigio.

b. Como señalé en nuestro segundo fundamento de derecho, el establecimiento de unos servicios mínimos constituye una limitación previa al ejercicio del derecho de huelga; aunque esté justificada por el servicio a prestar a terceros ajenos a la misma. De tal manera que hay que ser muy cautelosos a la hora imponer aquellas interpretaciones que supongan una nueva limitación, sobre todo si esta segunda carece de pleno sentido, o no está suficientemente justificada.

c. Niego esa necesidad y justificación a la interpretación que la empleadora otorga a la Orden de referencia, y en el sentido de mantener la producción en la unidad AK3. En ese orden de cosas, aprovechar económicamente la misma a través del 'producto acabado',por mor de la obligación gubernativa de la recirculación, es un subterfugio que choca con lo que es el principal objetivo de la huelga, es decir interrumpirla y que durante ese periodo la empresa no obtenga producción/beneficios. Está anteponiendo sus intereses empresariales al ejercicio de un derecho fundamental como el que nos ocupa; o dicho de otra manera, con sus decisiones hace prevalecer el art. 38, frente al 28.2, ambos de la Constitución .

d. Petronor en momento alguno demuestra que la realización de ese 'producto acabado',sea estrictamente necesario para el mantenimiento de los servicios mínimos; carga de la prueba que le correspondía y por lo que ya argumenté en mi segundo fundamento de derecho. Simplemente interpreta que la Orden se lo posibilita y actúa sin más consideraciones en ese sentido. Además, que no lo es lo ratifican una serie de actos previos; a tal efecto recordaré que con ocasión de otras huelgas, pactó con los trabajadores que el producto obtenido no se convirtiera en 'acabado',sino que se enviara 'a tanque malo'.Si no era imprescindible en ese momento, no parece lógico que lo sea después; y sin que se demuestre que hayan cambiado las circunstancias en uno y otro caso.

e. También las circunstancias de la huelga origen del debate, avalan mi interpretación. Así, es de las conocidas como 'generales', es decir afecta a todo tipo de sectores productivos, y la ausencia de cualquier producción cobra una mayor relevancia social-sindical que otras que se desarrollan en un marco inferior, ya que los promotores de la misma, quieren demostrar con ella su absoluto y público rechazo a la decisión, normalmente gubernamental, que la motiva.

Es decir, la huelga tiene que ser visible, de tal manera que el elemento y resonancia publicitaria cobra aquí especial trascendencia. Más teniendo en cuenta el desarrollo actual de los medios de comunicación, ante cuyo silencio y/o interpretaciones negativas la huelga puede perder parte de su efectividad. Criterio este de la publicidad y/o proyección exterior en el que ya incidía la sentencia del Tco de 8-4-81 , mencionada con reiteración.

No es lo mismo pues informar o publicitar sobre la ausencia de actividad/producción en un centro de trabajo, con que se diga, con todas las posibilidades de manipulación que coetáneamente pueden darse, que el producto se ha elaborado y, por tanto, la pretendida huelga ha fracasado total o parcialmente

d. Enlazando con lo anterior, constato que la conducta de la empleadora no solo vulnera los derechos fundamentales de huelga y a la libertad sindical, sino también el que los trabajadores tienen a la libertad de expresión en su vertiente colectiva - art. 20.1.a), de la Constitución -

e. Volviendo a las específicas características de una 'huelga general', obtengo la misma conclusión que expuse en mis dos anteriores apartados, si tomo en consideración el elemento que denominaré temporal. A tal efecto, recuerdo que era una huelga convocada para un solo día. De tal manera que el no obtenerse producción carece de la importancia que pudiera tener en otra cuya convocatoria afectara a un periodo superior.

De nuevo acudiré a esos fines, a cuando se pactaba que el producto obtenido se enviara 'a tanque malo'y en circunstancias temporales idénticas, para ratificar su falta de relevancia.

f. En consecuencia y a modo de conclusión, Petronor podía estar en contra de la huelga general convocada, pero ello no le facultaba para realizar o tolerar actuaciones dirigidas a neutralizar y vaciar materialmente de forma sustancial el ejercicio del derecho de huelga - Tco, sentencia 33/2011 -.

QUINTO-Reconocida la vulneración del derecho fundamental a la huelga y en confluencia con los otros derechos que de ese mismo rango he especificado con anterioridad; la siguiente cuestión sobre la que habré de pronunciarme es respecto a la indemnización reivindicada y que la parte actora cifra en 6.000 euros.

Sin embargo su cuantía debería reducirse justo a la mitad, es decir a 3.000 euros, y por los siguientes argumentos:

-El Sindicato demandante después de unas consideraciones generales sobre su derecho a una indemnización, llegado el momento de concretar los perjuicios morales y económicos que a su juicio le había ocasionado la conducta empresarial, dedica apenas dos párrafos de su demanda a esta cuestión -tercero y cuarto de la página 11- En consecuencia, sus alegatos solo pueden calificarse de muy escuetos en esta materia.

-Pero es que sobre todo y es el factor que más valoro en este supuesto, la conducta empresarial disponía de un antecedente judicial favorable ante esta Sala, y respecto a que su actuación había sido la adecuada en un caso muy similar. Dicho antecedente, en cuanto que le generaba unas expectativas de que su conducta era ajustada a derecho, ha de servir como importante atenuante indemnizatorio.

SEXTO.-A la vista de todo lo argumentado, mi propuesta va dirigida a la estimación parcial de la demanda, por haber sido vulnerado el derecho a libertad sindical del Sindicato ELA, en su vertiente del derecho a la huelga, declarando la nulidad radical de la conducta observada por la empresa con motivo de la huelga de referencia, y con derecho a una indemnización que asciende a 3.000€.

Así por este mi Voto Particular lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, junto con el Voto Particular del Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1043-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1043-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.