Sentencia SOCIAL Nº 1440/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1992/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1992/17
Recursos de Suplicación - 001992/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mª Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Carmen López Carbonell
En València, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1440 DE 2018
En el Recursos de Suplicación - 001992/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de enero de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE , en los autos 000621/2015, seguidos
sobre Invalidez, a instancia de D. Teofilo , asisitido por la Letrada Dª Inmaculada Sánchez de Prado, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
MUTUA ASEPEYO, representada por el Letrado d. Juan Carlos Gutierrez Rubio, y EXCMO. AYUNTAMIENTO
DE ALICANTE, y en los que es recurrente D. Teofilo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda instada D. Teofilo , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO Y EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, absolviendo a las demandadas de las peticiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El actor D. Teofilo , cuyas circunstancias personales obran en el expediente administrativo, afiliado a la Seguridad Social, e incluido en el Régimen General, sufrió accidente de trabajo el día 12.10.2013, con ocasión de prestar sus servicios como Policia Local para el Ayuntamiento de Alicante, la cual tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo, cursando baja derivada de incapacidad temporal desde la fecha del siniestro, e iniciado el correspondiente expediente de incapacidad por resolución del INSS de fecha 22.05.2015 se le declaró afecto a lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme el baremo 071 y 110, en la cuantía de 3.120 euros siendo responsable de la prestación la Mutua demandada, poniendo fin a la prolongación de efectos de la incapacidad temporal desde esa fecha.



SEGUNDO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual según el informe de valoración del médico del INSS: fractura de apofisis espinosas T4 a T8. Fractura T5 que llega hasta la mina. Tendinosis hombro derecho del supraespinoso y menor del infraespinoso y subescapular. Protusión cervical C-5 C-6; con las limitaciones orgánicas y funcionales de fractura de apofisis espinosas T4 a T8 consolidadas. Dorsalgia mecánica. Limitación de la movilidad en hombro derecho menor del 50%. Discreta pérdida de fuerza en MSD.

Parestesias en 4º y 5º dedo mano derecha; concluyendo policia local (patrulla en moto). Presenta secuelas que limitan en las tareas de sobrecarga mecánica y postural del raquis dorsal, sobretodo posturas forzada o mantenidas. Asimismo presenta limitación para las tareas de sobreesfuerzo de MSD por encima del hombro y tareas de fuerza y destreza en mano derecha por adormeciemiento 4º y 5º dedos.

TERCERO.-La profesión habitual de la demandante es policía local, continua en activo ejerciendo funciones de policía local en 1ª actividad, no consta que haya solicitado el pase a segunda actividad.

CUARTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial derivada de contingencias profesionales es de 3.372,31 euros mensuales, ascendiendo la indemnización de 24 mensualidades a 80.931,36 euros.

QUINTO.-La parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 19.08.2015.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Teofilo , habiendo sido impugnado por la MUTUA demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente Parcial para la profesión de Policía Local, interpone la parte actora recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , (debe interpretarse que el apartado es el b), solicita la revisión de los hechos probados segundo y tercero de la sentencia de instancia con la finalidad de incluir el contenido íntegro de dos informes de diferentes médicos forenses, respectivamente adscritos a los Juzgados de lo Social y al Instituto Médico Forense. En dichos informes emitidos, uno en el juicio de faltas seguido por el accidente de tráfico sufrido y el otro en el expediente social se hace constar un retraso en la consolidación de las fracturas de apófisis espinosas T5 a T8 en uno, y un proceso de fracturas no consolidadas en el otro. Dado que el hecho segundo de la sentencia de instancia señala que dichas fracturas se encuentran consolidadas, considera que existe un error de valoración de la prueba que debe subsanarse.

También se solicita la revisión del hecho tercero, para añadir al mismo lo siguiente: '... si bien actualmente presta servicio en puestos con bajo riesgo de intervención, en el que se pueda alternar la sedestación/bipedestación y que no conllevan estrés físico de columna.( esfuerzos, uso de moto)' A la vista de los documentos y/o pericias que se citan como fundamento de tales revisiones, entendemos que no procede su revisión dado que la sentencia de instancia ha llegado a la conclusión de que las apófisis espinosas T4 a T8 afectadas se encuentran consolidadas, y ello en base a que, si bien consta que en fecha 21 de enero del 2015 el Informe Medico de Evaluación de Incapacidad Laboral efectivamente señaló que las fracturas señaladas se encontraban no consolidadas en distintos estadios evolutivos por pseudoartrosis de la T5 a la T( ( consolidadaza plenamente la T4, ello motivo, precisamente, que se dictase nueva fecha de demora en la calificación, por un plazo máximo de seis meses ante la necesidad de esperar al total proceso de consolidación, . Ello motivo un nuevo Informe posterior en el que ya se señala la consolidación de las fracturas, y ello en base a un Informe del Hospital de la Mutua Asepeyo, y ello a pesar de haber sufrido días antes de la exploración física, un nuevo accidente de moto en el que resulto policontusionado. Por tanto, no es posible dar mayor credibilidad a los Informes emitidos en base a documentación anterior, que no han tenido en cuenta el total proceso curativo.

Y en cuanto a la adicción que se pretende al hecho tercero, el documento que se cita se limita a señalar, en agosto del 2015 que la situación en puesto de bajo riesgo deberá prestarse por un período de seis meses, lo que indica con claridad que no se trata de una situación permanente, por lo que resulta intrascendente tal adición.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193 en relación con el 194.1 a), b ), o c) de la Ley General de la Seguridad Social , Nuevo texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre 1.994 -en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan, de forma parcial, para el ejercicio de su profesión habitual de Policía Local.

Dispone el artículo 193 de la LGSS vigente 'La incapacidad permanente retributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal señala que, '1.La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará , en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial, b) Incapacidad permanente Total, c) incapacidad Permanente Absoluta, d) Gran Invalidez.

Respecto a la denominada Incapacidad Permanente Parcial, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo del 2016, rec. 1986/2014 , ha venido señalando cual es el marco de tal IPP, sobre la base de que: ' El artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', y en relación con este precepto, como ya tuvo ocasión de señalar la ya citada sentencia de esta Sala de 21 marzo 2005 (rcud. 1211/2004 ), 'No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. (...)' Y para considerar si se produce o no tal merma el mismo Tribunal ha venido señalando que dicha limitación parcial debe conllevar el analisis de todas las funciones de la profesión, que en el caso de los policías, se produce cuando son destinados a segunda actividad ( SSTS 25 de marzo del 2009 y 4 de Julio del 2012 ) Por tanto, y aplicando tal doctrina al caso analizado, debemos compartir la conclusión alcanzada en la instancia, pues de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente, se desprende que en el recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente Parcial para su profesión habitual. Y ello porque la situación que alega que le ha llevado a estar destinado en puestos de bajo riesgo de actuación, evitando el uso de la moto que utilizaba habitualmente, es de carácter temporal (seis meses), por lo que no puede afirmarse que estemos en presencia de una situación permanente. Pero, además, el recurrente no ha sido destinado a segunda actividad, y a la vista del amplio abanico de actividades que el propio recurrente enumera en su recurso, que constan en el art 53 de la LO 2/1986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y aunque pudiera, a expensas de su evolución, quedar limitado para tareas en un vehiculo como la moto, es evidente que son muchas mas las actividades de primera actividad que puede seguir desempeñando, no pudiendo afirmarse que sus limitaciones sean superiores al porcentaje legalmente señalado del 33%.

Por tanto, siendo ello así cabe concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente, pues en el relato de hechos no se aprecian secuelas de importancia que le impidan realizar las tareas propias de su profesión habitual, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Teofilo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. CUATRO de los de ALICANTE, de fecha 17 de enero del 2017, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1992 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a tres de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.