Sentencia SOCIAL Nº 1440/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 790/2020 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01440/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0001730
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000790 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000436 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Adrian
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER ALVAREZ ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 1440/20
En OVIEDO, a veintidós de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000790/2020, formalizado por el Letrado D. Francisco Javier Álvarez Álvarez,
en nombre y representación de DON Adrian , contra la sentencia número 9/20 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000436/2019, seguidos a instancia de Adrian frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Adrian presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 9/20, de fecha veintitrés de enero de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.-El demandante D. Adrian , nacido el NUM000 de 1961, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de cocinero.



SEGUNDO.-El trabajador inició el 6 de junio de 2017 un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, situación en la que permaneció hasta agotar el plazo máximo de 545 días en fecha 2 de diciembre de 2018. Promovidas de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, previa tramitación del correspondiente expediente, se resolvió finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el 10 de abril de 2019, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 9 de abril de 2019, que el actor no estaba afectado de Incapacidad Permanente alguna. Estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante Resolución de 5 de junio de 2019.



TERCERO.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Gonalgia derecha. Meniscopatía interna rodilla, intervenida en 04/18 mediante artroscopia. Gonartrosis (compartimento interno). En LEQ para PTR.

Lumbalgia. Hipoacusia leve. SAHS moderado a tratamiento con CPAP. DM. Obesidad. Trastorno adaptativo depresivo'.



CUARTO.-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 1683,69 euros mensuales y la fecha de efectos se fija el día siguiente al cese en la actividad laboral, por conformidad de las partes.



QUINTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Adrian frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , sobre declaración de Incapacidad Permanente Absoluta o Total, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones ejercitadas contra la misma en el presente procedimiento.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Adrian formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de Junio de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de Septiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, cocinero de profesión, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en otro caso, total para su profesión derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o, de forma subsidiaria, una incapacidad permanente total y el derecho a percibir al correspondiente pensión vitalicia con arreglo a una base reguladora de 1.683,69 euros.

Segundo.- Denuncia el Letrado recurrente, en el motivo único del Recurso, la infracción, por inaplicación o interpretación errónea, de lo dispuesto en el artículo 194.1.b) y c), 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y de la jurisprudencia que lo aplica e interpreta.

Considera que el cuadro de dolencias que presenta el actor, tal como aparecen recogidas en el tercero de los ordinales, determinan que su patrocinado se halle incurso en el grado absoluto del incapacidad permanente impetrado; en todo caso, insiste, el hecho o la obligación de tener que permanecer de pie a lo largo de la jornada y el continuado requerimiento de su miembro inferior (rodilla) izquierdo, le impide seguir desarrollando su profesión habitual habida cuenta del ambiente en el que se desenvuelve el trabajo de un cocinero, ante la necesidad de mantener posturas forzadas, realizar giros, cargar pesos..., maniobras todas ellas que le están contraindicadas conforme informo el perito que depuso en el acto del juicio.

Según el hecho probado tercero de la resolución de Instancia y al que hay que atenerse, la situación patológica que padece el demandante se concreta, como dolencias más significativas, en: 'Gonalgia derecha.

Meniscopatía interna de rodilla, intervenida en 4/18 mediante artroscopia. Gonartrosis (compartimento interno). En LEQ para PTR. Lumbalgia. Hipoacusia leve. SAHS moderado a tratamiento con CPAP. DM.

Obesidad. Trastorno adaptativo depresivo' En el segundo de los fundamentos jurídicos, por otra parte, procede el juzgador a quo a trascribir, haciéndolo suyo, el informe médico de síntesis en los siguientes términos: 'Conclusiones, al concluirlo siguiente (folio 81): 'Paciente de 57 años, cocinero. Inició proceso por gonalgia derecha, siendo realizada reparación de lesión meniscal hace un año (abril/18). Se demoró la calificación por continuaron molestias, en espera de valorar tratamiento rehabilitador. Fue revisado en la Unidad posteriormente, y aún continuaba realizando fisioterapia y Traumatología había solicitado estudios complementarios (Rm rodilla y lumbar).Actualmente el paciente dice continuar con cuadro similar, sin tomar analgesia por ello a pauta fija. Rehabilitación no indicó nuevas pautas en la revisión de Feb/19. Por su parte de Traumatología, le aconsejan ejercicios lumbares y plantean infiltración en rodilla que el paciente desestimó. Le derivan para valorar prótesis en principio unicompartimental, donde el paciente se mostró decidido a PTR, explican pros y contras, solicitan para realizar infiltración, dan una pauta analgésica y le citan nuevamente en junio/19. En estudios de control, descritos signos degenerativos más marcados en compartimento interno femoral, sin alteraciones significativas a nivel lumbar. En la exploración actual mantiene buen BAA en esta rodilla, seca, sin signos inflamatorios agudos, estable, con buena potencia muscular sin amiotrofias y marcha autónoma sin claudicación. Dinámica lumbar libre'.

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, ha de partirse de que el Art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social (que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado Art. 194, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del propio texto legal), prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. Los grados que interesan al recurso se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (Art. 194.4). b) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (Art.194.5), y, c) se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Por su parte, el Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión --supuesta la declaración de algún grado-- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones legales que se acaban de hacer, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Para el examen de las cuestiones planteadas hay que considerar, por tanto, si el actor se ve afectado en el desempeño de su profesión habitual por las dolencias que le han sido reconocidas; y, a este respecto, es necesario recordar, en relación con las lesiones de rodillas y tobillo, que es un criterio bien consolidado aquel que atiende a la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar, siquiera, a la calificación de incapacidad permanente parcial.

En este sentido y como recuerda la STSJ-Cantabria de del 23 de octubre de 2013 (rec. 739/2013), ya la denegaron por ser inferior la limitación a dicho porcentaje, antiguas sentencias del Tribunal Central de trabajo como las 25-11-1986, 4-12-1986 y 15-12-1986, con referencia a las respectivas profesiones de montador, escayolista y albañil. Se ha manifestado en el mismo sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 23-7-1987.

En el caso que ahora se somete a la consideración de Sala se especifica que el actor, diagnosticado de rotura del menisco interno, fue intervenido en abril de 2018 mediante cirugía artroscópica, practicándose regularización meniscal; como quiera que, pese a la intervención, seguía manifestando dolor y en los estudios de control (Rm de 12/18) se informa una leve degeneración de remanente, degeneración de las fibras del ligamento cruzado anterior, rotura del cuerno del menisco externo, condromalacia rotuliana grado I y grado IV a nivel de del cóndilo femoral interno, se le pauto rehabilitación y la práctica de infiltraciones, a pesar de lo cual el paciente sigue refiriendo ausencia de mejoría, razón por la cual se valora la posible implantación de una prótesis.

En la exploración no se apreciaron derrames ni tumefacciones, las rodillas se encontraban secas y estable, con una alineación correcta y maniobras de cepillo, cajón y bostezo negativas, el balance muscular era correcto, sin amiotrofia de cuádriceps y rango de movilidad normal; cifrándose su balance articular en 0/140º, plenamente superponible al de la rodilla izquierda, lo que se compadece con una marcha autónoma, no claudicante.

En relación con la aludida condropatía, sólo cuando existe una limitación mayor y la profesión requiere de buena capacidad de deambulación y bipedestación, se reconoce la incapacidad total. de modo que siquiera cuando exista dolor, difícilmente objetivable, éste debe proyectarse o apreciarse en una limitación de la capacidad de movimiento en la extremidad afectada. En el supuesto considerado, sin embargo, aunque el paciente viene obligado a permanecer en bipedestación prolongada y las secuelas apreciadas pueden ocasionar alguna limitación para llevar a cabo los cometidos propios de un cocinero, pero una cosa es la mayor dificultad que el trabajador pueda encontrar para desempeñar su trabajo y otra muy distinta es la imposibilidad de realizar alguna de las tareas fundamentales de las que conforman su profesiograma laboral, siquiera reconociendo los requerimientos ergonómicos de la profesión considerada, que no es de estricta definición física como pretende la parte recurrente, sino que entre sus cometidos se encuentra, la preparación de los ingredientes para cocinar (lavar, pelar, cortar y desengranar las frutas y las verduras o cortar la carne...), comprobar la calidad de la comida, (probándola, oliéndola...), medir y mezclar ingredientes según las recetas y su criterio personal, utilizando los diferentes utensilios y equipos de cocina; regular la temperatura de los equipos de cocina etc.

En lo demás, la exploración del resto del aparato locomotor es completamente funcional, con dinámica lumbar conservada, y aunque en la pericial de parte se informan otras patologías, ha de mantenerse la conclusión de instancia, pues o bien se trata de diagnósticos de antigua data, de los que no hay constancia que precise tratamiento en la actualidad (tal sucede con el trastorno de tipo adaptativo que le fue diagnosticado en el año 2006), o bien la misma se encuentra controlada con el tratamiento médico pautado como sucede con el síndrome de apnea del sueño, o en fin, carecen de la necesaria trascendencia funcional limitante cual acontece con el bajo nivel de la vitamina B12, la hipercolesterolemia o la diabetes.

En definitiva, nos encontramos ante un cuadro de dolencias variadas, aunque dentro de tal cuadro global ninguna de ellas se presenta como grave, y por tanto no se justifica el grado de total pues valorando en su conjunto las diversas dolencias consideradas, hay que concluir que no poseen la trascendencia e intensidad necesaria ni inhabilitan a quien las padece para el desarrollo de actividades propias de su profesión de cocinero, al no venir afectada de forma relevante la capacidad intelectual, la destreza manual o la movilidad de la rodilla, por lo que esta Sala, atendidas las circunstancias físicas concurrentes, no considera adecuado, a semejanza de lo expuesto en la resolución recurrida, el reconocimiento de una incapacidad para la profesión habitual que se solita en la demanda, pues es evidente que las secuelas descritas no representan una limitación seria de sus facultades, ni se objetivan como repercusiones funcionales que alcancen a inhabilitarle en la forma prevista en el artículo 194.4 de la LGSS, de suerte que le permiten desarrollar eficazmente aquella actividad laboral, dentro de unos parámetros ordinarios de normalidad y continuidad.

Lo que excluye, sin necesidad de mayores argumentaciones, el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta, reclamado con carácter principal.

Por lo que no cabe sino concluir que, al haberlo entendido así la Magistrada a quo, no cometió la infracción legal denunciada y procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Adrian contra la sentencia de 23 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón en los autos núm. 436/19, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.