Sentencia SOCIAL Nº 1441/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2329/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 1441/20
ILTMO.SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En Granada, a 10 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2329/19, interpuesto por DON Carlos Ramón contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm.TRES DE GRANADA en fecha 2 de septiembre de 2019, en Autos núm. 568/18,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Carlos Ramón en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 2 de septiembre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda formulada por don Carlos Ramón frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Don Carlos Ramón , nacido el NUM000 /1953, con D.N.I. NUM001 , viene afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 .

Tramitado respecto del actor expediente de incapacidad, se emitió el 11/07/2005 informe médico de síntesis en el que se indicó como juicio diagnóstico y valoración del demandante '- Hernia diafragmática postraumática intervenida en 2001 con recidiva y reintervención en 2003. Nueva reintervención en 2004 con válvula gástrica y complicaciones posteriores.

Artropatía inflamatoria larga evolución con buen control clínico y analítico.

Tr. mixto fundamentalmente reactivo a problema orgánico.' (sic).

Las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas en el demandante se describieron en el mencionado informe médico de síntesis de la siguiente forma: 'Hernia diafragmática izq. intervenida en 3 ocasiones por recidiva con recidiva actual en TAC.

Semiología ansioso depresiva que ha iniciado asistencia especializada recientemente.' (sic).

Por resolución del INSS de fecha 17/08/2005 se reconoció al demandante la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de 'auxiliar de minas. Maquinaria pesada, carga- descarga', en régimen general, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la correspondiente prestación, calculada a partir del 55 % de una base reguladora mensual de 1.558,29 € y con efectos económicos desde 11/08/2005.

Segundo.- Disconforme con la resolución de 17/08/2005 el actor presentó reclamación previa, que no prosperó y posterior demanda, cuya tramitación correspondió al Juzgado de lo Social número 5 de Granada, que tramitó los autos número 707/2005 y dictó sentencia número 267/2006, de fecha 25/05/2006 en la que, entre otros particulares, se declaró probado lo siguiente: '

SEGUNDO: El demandante viene siendo revisado anualmente desde el año 1994 en el Servicio de Reumatología del Hospital Clínico de artropatía inflamatoria no existiendo inflamación articular, siendo buena la evolución clínica y analítica desde el año 2001. Vitigilio, presentando alergia a penicilina, sulfamidas y tetraciclinas. Fractura de tobillo izquierdo por accidente de tráfico en el año 1996 tratada mediante osteosíntesis. Hernia diafragmática con 14 años de edad, ingresó el 22 de octubre de 2001 hospitalariamente con diagnóstico de hernia diafragmática postraumática, siendo intervenido el 31 de octubre de 2001 realizando rafia y plastia con malla de Gore-Tex mediante abordaje laparoscópico y dado de alta hospitalaria el 5 de noviembre de 2001. Reingresó el 17 de noviembre de 2003 por recidiva de su hernia diafragmática, así como por oclusión intestinal por adherencias, siendo intervenido mediante laparoscopia asistida y laparatomia llevando a cabo una adhesiolisis, reducción y plicatura diafragmática. Volvió a ingresar el 21 de octubre de 2004 por hernia diafragmática izquierda recidivada de válvula gástrica y eventración, siendo intervenido realizando hernioplastia laparoscópica y plastia con malla PTFE en hernia en eventración, presentando en el postoperatorio inmediato derrame pleural izquierdo y síndrome febril, siendo dado de alta hospitalaria el 16 de noviembre de 2004, reingresando en el servicio de infecciosos el 26 de noviembre de 2004 por síndrome febril persistente hasta que afebril fue dado de alta hospitalaria el 10 de diciembre de 2004. En 24 de junio de 2005 en la Consulta del Servicio de Cirugía General A del Hospital Universitario San Cecilio en la que sigue revisiones periódicas se constata a través de TAC abdominal la existencia de herniación en hemidiafragma izquierda del ángulo esplénico del colón en su posición lateral. Ante las características y las recidivas de sus procesos intervenidos el demandante no puede realizar actividad de carga y esfuerzo físico.

En el año 99 se le practicó una artroscopia de rodilla, revelando la RM de la rodilla izquierda que se le hizo en el año 2001 desgarro radical (cara inferior y anterior del asta posterior del fibrocartílago interno de la rodilla izquierda). Ligamentos cruzados dentro de la normalidad. Leve incremento de la volumetria de líquido articular sinovial. Relación patelo-troclear dentro de la normalidad. Viene siendo atendido desde Julio de 2005 por especialista de Salud Mental del Servicio Andaluz de Salud que ante la sintomatología relatada por el demandante considera que existe un trastorno mixto con componente de personalidad (siempre ha sido algo depresivo y con cambios de humor) y que es fundamentalmente reactivo a sus problemas orgánicos, dependiendo la evolución del cuadro en gran medida del resultado de sus repercusiones laborales. A la exploración el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades no apreció que impresionara la clínica ansioso depresiva.' La sentencia del Juzgado de lo social que se menciona desestimó la demanda y el recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la misma fue igualmente desestimado.

Tercero.- Al actor le viene reconocido por resolución del INSS de 20/10/208 un incremento de pensión del 20% con efectos desde 27/09/2018.

Cuarto.- El demandante presentó el 10/04/2018 solicitud de revisión del grado de incapacidad permanente total que le venía reconocido.

Con ocasión de la tramitación del oportuno expediente se emitió por facultativo evaluador del INSS informe médico de revisión de grado de incapacidad en fecha 10/05/2018 en el que se reseñó como diagnóstico al tiempo de la revisión el de 'hernia diafragmática multirrecidivada' (sic).

Las limitaciones orgánicas y/o funcionales apreciadas en la parte demandante, según tal informe, fueron las siguientes: 'Paciente con recidiva de hernia diafragmatica con ocupación de hemitorax derecho casi en su totalidad, con paso de asas tanto de intestino delgado como grueso y con importante solución de continuidad en linea media 8cm de diámetro.' (sic).

Al tiempo de emitirse este informe el demandante venía incluido en lista de espera quirúrgica, pendiente de valoración por anestesiología y de estudio y de valoración por servicio de Neumología.

El 11/05/2018 se emitió por el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS en Granada dictamen propuesta en el que se indicaba, como juicio clínico y valoración del demandante 'hernia diafragmática multirrecidivada'.

Finalmente el INSS, por resolución de 12/05/2018 denegó la petición de la parte demandante por considerar que el actor no había padecido una agravación suficiente de sus lesiones que pudiera dar lugar a una modificación del grado de incapacidad permanente total cualificada que le venía reconocido.

Frente a tal decisión el demandante presentó reclamación previa que no prosperó.

Quinto.- A fecha 26/09/2018 y desde unos dos años atrás, el demandante se mantenía estable psicopatológicamente.

Sexto.- El 19/10/2018 el demandante fue intervenido de forma programada para reparación de hernia diafragmática mediante toracotomía, con evolución posterior tórpida por oclusión intestinal, que precisó de nueva intervención el 31/10/2018 para laparotomía exploradora, adhesiolisisis y desvolvulación y reparación de pared abdominal con malla. Finalmente, se libró el alta hospitalaria el 16/11/2018.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Carlos Ramón recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS la sentencia de instancia que le fue contraria a sus intereses, y en la que se solicitaba una invalidez permanente absoluta, para que ésta sea revocada y, en su lugar, sea dictada otra en la que se le declare la invalidez postulada.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la parte recurrente, en su motivo fáctico, interesa la modificación del hecho probado sexto proponiéndose el siguiente texto alternativo: 'Sexto.- El 19/10/2018 el demandante fue intervenido de forma programada para reparación de hernia diafragmática mediante toracotomía, con evolución posterior tórpida por oclusión intestinal, que precisó de nueva intervención el 31/10/2018 para laparotomía exploradora, adhesiolisisis y desvolvulación y reparación de pared abdominal con malla. Finalmente, se libró el alta hospitalaria el 16/11/2018.

Por informe Clínico de 20/03/2018 emitido por el doctor Cornelio , en cuyo apartado Anmnesis (folio vuelto in fine) hace constar: Paciente con los antecedentes referenciados que actualmente presenta gran hernia diafragmática izda con asas intestinales en hemitórax izqdo. Y desplazamiento de mediastínico a la derecha que provoca insuficiencia respiratoria que está en estudio para reintervención quirúrgica.

Por Informe de la Unidad de Cirugía esofagogastrica de 05/07/2018, en el que se hace constar en el apartado enfermedad actual lo siguiente: Paciente remitido desde urgencia externa el pasado 22/02/2018 donde fue derivado por su médico de atención primaria con motivo de un cuadro de disnea y dificultad para respirar en el contexto de un catarro vías altas.

Se realiza rx de tórax y tac abdominal donde se pone de manifiesto recidiva de hernia diafragmática izquierda que ocupa gran parte del mismo y que agrava la clínica respiratoria del paciente.

En el apartado Conclusión se recoge: Gran hernia diafragmática izquierda recidivada ya conocida, de las características descritas.

En el apartado hallazgos se hace constar: Se realiza RX PA y lateral de tórax para control de evacuación del contraste baritado tomado el pasado día 12-03-2018. Se observa opacificación de la mitad inferior de hemitórax izquierdo con imágenes hidroaéreas en su seno causadas por contenido intestinal en cavidad torácica y desviación contralateral del mediastino, en relación con la hernia diafragmática izquierda ya conocida.

No persisten restos del contraste baritado tomado en la exploración realizada el pasado día 12-03-2018.' En reiteradas sentencias de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, al declarar probados los padecimientos sufridos por el trabajador, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social .

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

Y tal es lo que aquí sucede, ya que el juzgador de instancia, otorga un valor prioritario a las valoraciones oficiales medicas apreciadas en su conjunto incluidos los informes referidos por la parte recurrente en su motivo revisorio, no evidenciándose error en la valoración de las pruebas realizadas por el juzgador, por lo que el motivo se desestima al pretender incluirse valoraciones subjetivas de la parte recurrente e informes médicos ya tenidos en cuenta para resolver sobre la cuestión litigiosa.



TERCERO.- Recurre, al amparo del artículo 193.c) de la citada LRJS, con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia, alegándose la infracción de los artículos 193, 194 y 200 de la LGSS.

La incapacidad permanente absoluta se define como 'aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. A este respecto una reiterada doctrina jurisprudencial pone de relieve que debe de tenerse en cuenta para la declaración de una invalidez permanente absoluta, que la aptitud para una actividad laboral, implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, sin que tal aptitud exista con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión.

La revisión de grado presupone siempre la concurrencia de dos circunstancias básicas para declarar su procedencia: a) Que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado o que por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció en el grado de invalidez permanente que se pretende modificar y b) que dicho empeoramiento o agravación repercuta de tal forma en la capacidad laboral de quien lo padece que, efectivamente las anule por completo, totalmente al estar privado por ello de capacidad residual que le permita desempeñar y ejercer, con remuneración adecuada, profesión u oficio alguno.

El magistrado de instancia pone en relación las lesiones que presentaba el actor cuando fue declarado en incapacidad permanente total (hecho probado primero) con las que presenta en la actualidad (hecho probado cuarto) y concluye que no ha existido una agravación que justifique la revisión de grado solicitada por el actor.

Partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia nos encontramos ante una hernia diafragmática multirrecidivada que ya fue objeto de valoración cuando se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total. Se trata de un diagnóstico con antecedentes de múltiples intervenciones, que en el año 2005 ya fue objeto de valoración incapacitante y cuyo cuadro clínico se mantiene en el año 2018 en el que persiste la hernia diafragmática con ocupación de hemitórax derecho casi en su totalidad, siendo así que la intervención practicada para cirugía reparadora no evidencia fracaso y tampoco se constata un problema respiratorio asociado a aquella ni otra incidencia que afecte a su capacidad funcional; manteniéndose por lo tanto los hallazgos clínicos dentro de la gravedad de las lesiones y limitaciones que ya fueron objeto de valoración en el año 2005, no apreciándose un cuadro clínico que se haya agravado de forma significativa que conlleve limitaciones orgánicas o funcionales incompatibles con el desarrollo de cualquier oficio o profesión; al seguir presentando incompatibilidad para el desarrollo de actividades de carga y esfuerzo físico, pero no para actividades livianas o sedentarias.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Don Carlos Ramón , contra la Sentencia de fecha 02/09/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Granada en virtud de demanda sobre invalidez permanente formulada por la parte recurrente contra INSS, debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.