Sentencia SOCIAL Nº 1442/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 786/2020 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01442/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2019 0002413
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000786 /2020
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 607/2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Fausto
ABOGADO/A: MARTA COSIO NAVA
Sentencia núm. 1442/2020
En OVIEDO, a veintidós de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D. JESÚS
MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 786/2020, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en
nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número
34/2020 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL
607/2019 , seguido a instancia de D. Fausto , representado por la Letrada Dª Marta Cosío Nava frente al
organismo recurrente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Fausto presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 34/2020, de fecha diez de febrero de dos mil veinte.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante, D. Fausto , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1972, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de camarero.

2º.- Iniciadas a instancias del actor actuaciones en materia incapacidad permanente, recayó resolución de de 11 de septiembre de 2019, que hacía suyo el criterio del Equipo de Valoración de Incapacidades, reflejado en el dictamen propuesta de 27 de agosto de 2019, denegando al actor grado alguno de incapacidad permanente.

3º.- Presentó reclamación previa el 8 de octubre de 2019, desestimada por resolución de 23 de octubre de 2019.

4º.- El demandante causó baja por incapacidad temporal entre marzo de 2016 y marzo de 2017 y entre enero y julio de 2018.

5º.- presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Escoliosis lumbar de convexidad izquierda con importante rectificación de la lordosis. Marcada pérdida de altura y señal discal en los tres primeros espacios discales lumbares. Hernia discal L4-.L5 voluminosa con lateralización izquierda que contacta con el saco dural y con ambas raíces L5 con fenómenos osteofitarios muy voluminosos. Discopatía severa de L5- S1 con protrusión discal posterior mediana derecha con contacto con la raíz S1. Signos de radiculopatía crónica a nivel de las raíces L5-S1 izquierdas, sin actividad denervativa activa y escasa reinervación en curso. Lumbociatialgia izquierda. Se indica la posibilidad de tratamiento quirúrgico mediante artrodesis lumbar de L3 a S1. Derivado a unidad de dolor, aún sin cita.

- Gonartrosis moderada bilateral.

- Síndrome de apnea obstructiva del sueño severa, con tratamiento con respuesta parcial con dispositivo de presión CPAP.

- Antecedentes de atención por ansiedad en atención primaria en 2015. En agosto de 2018 acude a centro de salud mental. Diagnosticado de trastorno ansioso depresivo con factores desencadenantes en problemas sociales y de salud física. Evolución negativa, con clínica ansioso fóbica. Tratamiento con Pristiq 100 mg (1-0-0), Pristiq 50 mg (1-0-0), Lorazepam 5 mg (2 al acostarse) y Deprax 100 mg (2 al acostarse).

5º.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.224,54 euros y la fecha de efectos económicos ha de ir referida al 27 de agosto de 2019.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Fausto , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra la Tesorería General de la Seguridad Social, declarando que el actor está afecto de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual de camarero autónomo derivada de enfermedad común, con derecho a lucrar una pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora, fijada en 2.224,54 euros, con efectos económicos al 27 de agosto de 2019, a cargo de la entidad gestora y con derecho a las actualizaciones y revalorizaciones que en derecho procedan.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de junio de 2020.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de septiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, afiliado al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos en calidad de titular de un negocio de hostelería, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón, declaró que las secuelas que afectan al demandante lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado total interesado y, estimando la demanda, reconoció el derecho del actor a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 2.224,54 euros mensuales.

Frente a dicha resolución judicial muestra su disconformidad el Letrado de la Administración de la Seguridad Social a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en un solo motivo, amparado en el Art.

193. c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez realizada en la resolución administrativa, solicitando, en definitiva, la íntegra desestimación de las pretensiones de la demanda.

Segundo.- Denuncia el Letrado recurrente, en el motivo único de su Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre -en la redacción dada por la D. Transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal-.

Alega que, 'según el Informe Médico de Síntesis en el que evidentemente se ha fundado el Juzgador de instancia para formar su convicción acerca de las dolencias que aquejan al demandante, la patología que se le objetiva no supone secuelas que le impidan de forma permanente hacerse cargo de las tareas de su profesión habitual de camarero', añadiendo seguidamente que el hecho mismo de su derivación a la Unidad del Dolor, previa a la valoración de la posible indicación quirúrgica, resulta indicativo de que no se encuentran agotadas todas las medidas terapéuticas y de que aquella patología es susceptible de remisión.

Se trata de una forma de razonar que no se atiene al relato factico, pues la convicción judicial no se edificó sobre el dictamen del EVI, que no menciona la presencia de hernias discales, ni alude a la gonartrosis ni mienta el SAOS, sino que el relato fáctico se construyo sobre el dictamen pericial del Dr. Varela, según se deduce de los autos y expresamente se significa en el primero de los fundamentos de derecho. Por otra parte, la ausencia de cronicidad cabría predicarla de los trastornos fóbicos o ansioso-depresivos, pues inició su tratamiento especializado en agosto de 2018, pero no respecto del proceso degenerativo lumbar, cuando en el propio informe del EVI se recoge expresamente que el actor presenta 'signos de radiculopatía crónica a nivel de raíces L5- S1 izquierdas', y el hecho mismo de que se esté barajando la opción quirúrgica mediante una artrodesis lumbar larga ya es suficiente indiciario de que estamos hablando de un proceso degenerativo consolidado.

En una correcta aplicación del precepto correspondiente -si bien ha de recordarse que la anterior redacción del artículo 194.4 de la LGSS se mantiene transitoriamente en vigor por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal-, una reiterada jurisprudencia sostiene que deberá declararse en situación de incapacidad permanente total a quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente puedan desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, generando en el trabajador una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano ( STS de 7 de junio de 1985) o una situación de peligro propio o ajeno. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989).

A la luz de la doctrina expuesta y partiendo de que cada supuesto analizado debe ser valorado y decidido en función de todas y cada una de las particulares circunstancias que en el caso resulten relevantes ( STS 20-4-92), entiende esta Sala que no puede afirmarse que las lesiones que padece el demandante sean compatibles con su quehacer laboral habitual como cocinero o camarero del mesón del que es titular. En efecto, como pone de relieve el juzgador a quo, el paciente presenta una degeneración discal lumbar a varios niveles con estenosis del canal y compresión de las raíces L5-S1 izquierdas, y, conforme se indica en el dictamen pericial acogido en la instancia, a resultas de tal patologia el paciente refiere dolor y limitación funcional lumbar, con irradiación al ciático del miembro inferior izquierdo, lassegue positivo a los 20º en ambos lados y rigidez a la flexión lumbar (distancia dedos/suelo de 60 cm.).

Si la patología descrita inhabilita al demandante para agacharse, doblar la espalda, cargar pesos o mantener bipedestación prolongada, la consecuencia, desde la perspectiva estrictamente profesional, que requiere en sus desempeños habituales una buena aptitud en la espalda y bipedestación prolongada, no podía ser otra que la estimación de la demanda pues la incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando 'con un mínimo de seguridad y eficacia', o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales con el oficio.

En efecto, tratándose de dolencias osteoarticulares esta Sala ha considerado que tales padecimientos se hacen acreedores del reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando presenten un grado más que moderado de afectación en alguno de los segmentos de la columna vertebral y esto es lo que sucede en el supuesto de autos en que la degeneración discal del segmento lumbar se extiende a los niveles L1-L2, L4-L5 y L5-S1, con hernias y protrusiones posteriores en L4-L5 y L5-S1, que producen afectación foraminal y compresión de las raíces L5 y S1.

Hemos de tener presente que para llegar a la expresada conclusión se ha tenido en cuenta que sobre la indicada patología vienen a incidir un SAOS que se califica como severo, una gonartrosis bilateral, una eventración abdominal, intervenida en tres ocasiones, y un cuadro ansioso-depresivo con trastornos fóbicos (de carácter agorafóbico) que resulta asimismo relevante en una profesión como la considerada que requiere un trato continuado con terceros ya se trate de clientes, proveedores o trabajadores a su cargo.

Lo expuesto determina el fracaso del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada que estimó las pretensiones que se interesaban por la parte actora en su demanda.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 10 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en los autos núm. 607/2019, seguidos a instancias de D. Fausto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.