Sentencia SOCIAL Nº 1443/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1248/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1248/2018
NIG PV 48.04.4-17/005358
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0005358
SENTENCIA Nº: 1443/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 3 de Julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Onesimo contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 22 de febrero de 2018, dictada en proceso núm. 529/2017,
y entablado por Onesimo frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y Plácido ., sobre Reclamación de
cantidad (RPC).
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- El actor Don Onesimo , prestó servicios para la parte demandada Don Plácido , con la categoría profesional de conductor de vehículo ligero nivel salarial VI, durante el periodo 20/10/15 al 28/05/16.

La remuneración buta anual que corresponde al actor por los conceptos de salario base, parte proporcional de pagas extraordinarias y plus transporte asciende a 13.763,77 euros (37,71 euros/día), dándose por reproducida la hoja de cálculo presentada como documento nº 10 por la parte actora.

2º).- Vigente la relación laboral, el actor ha estado asignado al servicio Correos Express, dándose por reproducidos los partes de ruta unidos a la causa si bien, a los efectos de interés actual, y según resulta del documento nº 1 de los presentados como anexo a la demanda, la misma se desarrollaba según el siguiente esquema: '- Puesta a disposición del vehículo para su carga: 17:00 horas, en las instalaciones de Correos Express, S.A. Bilbao.

- Salida de las instalaciones de Correos Express, S.A. Bilbao: 18:00 horas.

- Llegada a las instalaciones de Correos Express, S.A. Vitoria: 18:50 horas.

- Salida de las instalaciones de Correos Express, S.A. Vitoria: 19:00 horas.

- Llegada a las instalaciones de Correos Express, S.A. Burgos: 20:15 horas.

- Salida de las instalaciones de Correos Express, S.A. Burgos: 20:25 horas.

- Llegada a las instalaciones de Aranda de Duero: 21:15 horas.

- Salida de las instalaciones de Aranda de Duero: 21:25 horas.

- Llegada a las instalaciones de Getafe (Cartería Banco Santander): 23:10 horas.

- Salida de las instalaciones de Getafe (Cartería Banco Santander): 02:00 horas.

- Llegada a las instalaciones de Correos Express, S.A. Burgos: 04:30 horas.

- Salida de las instalaciones de Correos Express, S.A. Burgos: 05:00 horas.

- Llegada a las instalaciones de Correos Express, S.A. Vitoria: 06:15 horas.

- Salida de las instalaciones de Correos Express, S.A. Vitoria: 06:30 horas.

- Llegada a las instalaciones de Correos Express, S.A. Bilbao: 07:20 horas.' 3º).- Según resulta del desglose presentado por la parte actora como bloque documental nº 12 de su ramo ¿que se da por expresamente reproducido¿, las horas totales que el actor permaneció en su puesto de trabajo durante el periodo 20/10/15 al 28/05/16 ascienden a 1.900,26.

4º).- La empresa no ha abonado al trabajador la suma de 1.299,36 por horas extraordinarias y la de 79,08 euros como diferencias en la liquidación de vacaciones.

5º).- Son de aplicación a la relación laboral las disposiciones del convenio colectivo para el sector de empresas de transporte de mercancías por carretera de Segovia publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Segovia de 10/10/14, cuyo contenido se tiene por expresa e íntegramente reproducido al obrar como documento nº 8 de la parte actora y nº 1 de la empresa.

6º).- La parte actora presentó papeleta el 15/05/17, habiéndose celebrado conciliación sin avenencia el 2/06/17

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por Onesimo contra Plácido y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo condenar a la empresa demandada a que abone al trabajador el importe de 1.378,44 euros por los conceptos expresados en el Hecho Probado Cuarto de esta resolución, cantidad que devengará el interés del artículo 29.3 ET con el alcance expresado en el FJ Octavo.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que legalmente pudiera corresponder al FOGASA'.



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por la parte demandante e impugnado por el demandado.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante, (conductor de vehículo ligero), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº9 de Bilbao, de fecha 22 de febrero de 2.018, que estima en parte su demanda y condena al empresario demandado, - Plácido -, a que le abone la cantidad de 1299¿36 euros en concepto de horas extraordinarias y 79¿08 euros por diferencias en la liquidación de las vacaciones, más los intereses del artículo 29 ET.

La sentencia niega que pueda reconocerse cantidad alguna en concepto de plus de nocturnidad, puesto que el actor desarrolla su trabajo entre las 18.00 horas y las 07.20 horas, con lo que la prestación del servicio en horario nocturno va implícita en la naturaleza del trabajo contratado; y rechaza lo reclamado en el trámite de conclusiones en concepto de horas de presencia, por alteración de la causa de pedir y modificación sustancial de la demanda.

El recurso contiene dos motivos de censura jurídica.

El empresario ha impugnado el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que obran en autos en apoyo de la tesis que sostiene la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- DENUNCIA JURIDICA.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador recurrente la infracción de los artículos 36.2 y 85 ET, alegando que su retribución no se ha fijado en ningún momento teniendo en cuenta el carácter nocturno de la prestación de servicios, y que él tiene derecho a que la mayor penosidad de su trabajo nocturno le sea retribuida con un mayor salario o compensada con descansos, sin que el artículo 19 del convenio colectivo pueda contravenir el ET. Reclama por este concepto la cantidad de 2.331¿44 euros más intereses.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador recurrente la infracción de los artículos 412 y 426 LEC, 80 1c) y 85 LRJS, alegando que no se ha producido una modificación sustancial de la demanda, puesto que la calificación como horas extraordinarias o como horas de presencia es una cuestión jurídica que puede plantearse en cualquier momento del procedimiento sin ninguna trascendencia para la defensa de la parte demandada. Reclama en concepto de horas de presencia 4.793¿38 euros más intereses.



TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados, el recurso ha de ser íntegramente estimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- Por lo que respecta en primer lugar al denominado ' plus de nocturnidad'. La sentencia de instancia afirma que el actor desarrolla su trabajo entre las 18.00 horas y las 07.20 horas, pero esta circunstancia no impide la aplicación del plus de nocturnidad, sino que lo confirma.

Hay que tener presente el contenido del Artículo 36 ET, invocado por la parte recurrente: 1. A los efectos de lo dispuesto en esta ley, se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana. El empresario que recurra regularmente a la realización de trabajo nocturno deberá informar de ello a la autoridad laboral.

La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no podrá exceder de ocho horas diarias de promedio, en un periodo de referencia de quince días. Dichos trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias.

Para la aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, se considerará trabajador nocturno a aquel que realice normalmente en periodo nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, así como a aquel que se prevea que puede realizar en tal periodo una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual.

Resultará de aplicación a lo establecido en el párrafo segundo lo dispuesto en el artículo 34.7 Igualmente, el Gobierno podrá establecer limitaciones y garantías adicionales a las previstas en el presente artículo para la realización de trabajo nocturno en ciertas actividades o por determinada categoría de trabajadores, en función de los riesgos que comporten para su salud y seguridad.

2. El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos.

En nuestro caso, el convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de Segovia, en su artículo 19, establece una retribución específica para el trabajo nocturno, consistente en incrementar en un 25% el importe de la hora trabajada. Esta concreta retribución debe resultar de aplicación al demandante, dada su condición de trabajador nocturno, a tenor de lo recogido en el hecho probado segundo de la sentencia.

No es posible excluir la aplicación de esta retribución específica pues no concurre ninguna de las dos únicas excepciones que contempla el apartado segundo del artículo 36 ET. Ni se ha acordado la compensación de este trabajo por descansos, ni el salario se ha establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza. El salario abonado al trabajador es el salario base para el nivel salarial VI, -correspondiente a un conductor ligero-, y el plus transporte, -HP primero-, sin que se preste atención alguna al carácter nocturno de la prestación de servicios. De esta manera se está incumpliendo el artículo 36.2 ET y su remisión específica a la negociación colectiva para complementar la regulación de esta materia, que resulta igualmente imperativa para empresarios y trabajadores, - artículo 82.3 ET-. El contrato de trabajo, - folio 274-, no contiene ninguna mención a la distribución del tiempo de trabajo, y en cuanto al salario realiza una genérica remisión al convenio colectivo. Por ello, como sostiene la parte recurrente, no puede entenderse que el salario se ha establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza. Lo que pretende el legislador en el artículo 36.2 ET es evitar una superposición de retribución de la nocturnidad a través de la negociación colectiva cuando la misma ya ha sido establecida en el contrato de trabajo como fuente de la relación laboral. Pero esta superposición o doble remuneración del trabajo nocturno no se da en nuestro caso, puesto que el contrato simplemente se remite a la negociación colectiva para fijar el salario, sin mención alguna al carácter nocturno del servicio contratado. Esta debe ser la interpretación que ha de darse al artículo 19 del Convenio Colectivo de aplicación, coincidente con el artículo 36.2 ET, como no puede ser de otra forma, - artículo 85.1 ET-.

Siendo así, concurre la vulneración normativa invocada, y debemos reconocer al actor la totalidad de la cantidad reclamada por plus de nocturnidad, 2.331¿44 euros, puesto que los cálculos no han sido discutidos por el empresario, - FD segundo de la sentencia-.

B.- También admitimos el segundo motivo de censura jurídica, relativo a las ' horas de presencia'.

Frente a lo que razona la sentencia de instancia, no se trata de una pretensión sorpresiva y extemporánea.

Debemos tener presente que es el propio empresario demandado quien sostuvo que no se trata de horas ordinarias sino de horas de presencia, por lo que él mismo introdujo en el debate en la instancia lo relativo a horas de presencia. Siendo así, no es posible afirmar que el empresario demandado ha sufrido indefensión.

De hecho, en el relato de hechos probados de la sentencia consta tanto las horas de presencia realizadas por el trabajador, como su remuneración y cuantificación, - indiscutidas-, lo que evidencia que ningún déficit de prueba sufrió la parte demandada, por el hecho de que la reclamación finalmente fuera por 'horas de presencia' en lugar de por horas ordinarias de trabajo.

Concurre pues la vulneración normativa invocada relativa al contenido de la demanda y a su ampliación o ratificación, - artículo 85.1 LRJS-, puesto que el actor no llevó a cabo una alteración sustancial de su demanda.

Como ya afirmamos en nuestra sentencia de 3 de julio de 2007, recurso 1285/2007 acerca de la mutatio libelli: l o acontecido tanto en la fase previa conciliatoria, como en la presentación de la demanda, demuestra sin lugar a duda, que la alteración que se corresponde en el acto de juicio respeto de la fecha de antigüedad y reclamaciones salariales, supone una alteración o variación sustancial que contrarían los principios de congruencia y de ius variandi ( art. 80.1.a y 142.2 de la L.P .L .), pues estamos ante la denominada exceptio mutatio libelli, que aunque propiamente no es una verdadera excepción procesal, permite al demandado en su contestación e incluso al propio Juzgador, dentro del ámbito propio de la denuncia de los defectos de la demanda, esbozar la inadecuación que pudiera existir entre la reclamación previa o conciliación previa y su contestación, o entre el contenido propio de la papeleta de conciliación, presentación de la demanda y acto de juicio con ratificación ( art. 85 en relación al 63 de la L.P .L .). Piénsese que estamos ante una manifestación o protesta expresa al intentar introducir la trabajadora una modificación sustancial de la pretensión que altera la igualdad de las partes en el proceso y produce la indefensión comentada. En sí supone una falta de agotamiento parcial de la conciliación previa como formulismo que quiere denunciar la existencia de una incongruencia activa o pasiva, o una variación sustancial en la cantidad o en el concepto reclamado y formulado en las peticiones realizadas en periodo previo conciliatorio (Stcia. del T.S. 29.6.88, y Stcia. del TSC de 6.5.91, .

Estamos ante una incongruencia extra petita entre lo reclamado en la tramitación previa, en evitación del proceso, que provoca en aplicación de los principios procesales y de derecho sustantivo, pues la reclamación expedita no puede ir más alla en el intento de solución del conflicto previo al procedimiento judicial, y que como bien reconoce la instancia queda proscrita la posibilidad en el juicio oral de que se varien los elementos configurados de la acción ejercitada, cuales son en los supuestos de autos el cambio de fecha de antigüedad o reclamación de salarios diferentes.

En este caso, atendidos los términos del debate y lo acreditado en la propia instancia, no nos encontramos ante una modificación o alteración sustancial de la demanda.

El Magistrado de instancia puede perfectamente valorar la pretensión por horas de presencia, pues ello no constituye una incongruencia contraria a la tutela judicial efectiva, - artículo 24 CE-, y también puede hacerlo este Tribunal en suplicación. Como afirma el TC, en su sentencia 56/2007, recurso 1807/2005: Esta forma de proceder del órgano judicial se ha materializado, además, como denuncia la demandante de amparo, en el ámbito de un recurso de alcance limitado como es el especial de suplicación , en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 ; y 53/2005, de 14 de marzo , FJ 5). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que deba limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse por los órganos judiciales. El hecho, subrayado por la demandante, de que la Sentencia recurrida estimase el recurso de suplicación tras desestimar expresamente el único motivo en el que el mismo se fundaba resulta suficientemente expresivo del apartamiento por la Sala de los términos del debate procesal y de la indefensión causada a la ahora demandante de amparo.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso y revocar parcialmente la sentencia recurrida, reconociendo al actor la cantidad de 2.331¿44 euros por plus de nocturnidad y 4.793¿38 euros en concepto de horas de presencia; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación del actor, don Onesimo , revocamos en parte la sentencia de fecha 22 de febrero de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, y, CONDENAMOS al demandado, don Plácido , a que abone al actor la cantidad de 2.331¿44 euros por plus de nocturnidad y 4.793¿38 euros en concepto de horas de presencia, más el interés contemplado en el artículo 29.3 ET, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1248-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1248-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.