Sentencia SOCIAL Nº 1445/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1207/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1207/2019
NIG PV 01.02.4-19/000419
NIG CGPJ 01059.34.4-2019/0000419
SENTENCIA N.º: 1445/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 16 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª
ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 3 de mayo de 2019 ,
dictada en proceso sobre (OSS), y entablado por Emilia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que Dª. Emilia dio a luz a un hijo el NUM000 /2018.



SEGUNDO. - Que la demandante disfrutó de una reducción de jornada por cuidado de menor desde el 1/09/2016 al 30/09/2017.



SEGUNDO. - Que la demandante, disfrutó de una segunda reducción de jornada desde el 19/03/2018 al 10/01/2019.



TERCERO. - Que la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava de 10/10/2018 reconoció a la demandante con carácter provisional una prestación de maternidad sobre una base reguladora de 35,34 €/día. Posteriormente, la Resolución definitiva de 7/10/2018, reconoció dicha prestación sobre una base reguladora de 34,20 €/día. La base de cotización del mes previo (septiembre de 2018) fue de 1026 euros (constante reducción de jornada)

CUARTO.-Que la base reguladora de la prestación de maternidad correspondiente a la jornada completa asciende a 58,56 €/día (hecho no controvertido).



QUINTO.-Que contra dicha Resolución denegatoria se interpuso reclamación previa a la vía judicial social.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Emilia frente al INSS y TGSS, debo revocar la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava de fecha 7/10/2018 y declarar el derecho de la demandante a percibir la prestación de maternidad sobre una base reguladora de 58,56 €/día desde el día 10/10/2018, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por la anterior declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de suplicación entablado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social la cuestión que se nos plantea no es otra que determinar si se ajusta a derecho la revisión al alza de la base reguladora de la prestación de maternidad de la actora correspondiente a su segundo hijo, que ha sido acordada en la sentencia recurrida al estimar la demanda de Doña Emilia , en un supuesto en el que cuando la trabajadora dio a luz a su hijo el 10 de octubre de 2018, disfrutaba de jornada reducida por cuidado de hijo menor en el mes anterior a la baja maternal (septiembre de 2018).

El Juzgado acoge la demanda, otorgando a Doña Emilia la prestación conforme al 100% de la base reguladora, y lo hace aplicando criterio previo del mismo Juzgado de lo Social y de esta Sala -expuesto en nuestras sentencias de 19 de junio y 6 de noviembre de 2018 ( rec.1178/2018 y 1997/2018 )-, que sostienen una interpretación del art.237.3 TRLGSS de manera que ese periodo de los dos primeros años de reducción de jornada por cuidado de menor previsto en el párrafo 1º del art.37.6 ET , se computa no de fecha a fecha como pretende la entidad gestora, sino que ese cómputo de los dos años debe realizase considerando que es el trabajador o la trabajadora quien determina cuándo ha de disfrutarlo, llevándolo a cabo cuando sea de su interés hacerlo, lectura del precepto tendente a proteger la situación específica de reducción de jornada durante dos años por cuidado de menor y que permite la mejor conciliación de la vida profesional y familiar.

En el concreto supuesto según resulta de la sentencia, la actora dio a luz a un hijo el 10 de octubre de 2018 , disfrutó una reducción de jornada por cuidado de menor entre el 1 de septiembre de 2016 y el 30 de septiembre de 2017, y disfrutó una segunda reducción de jornada por cuidado de menor entre el 19 de marzo de 2018 y el 10 de enero de 2019, rechazando el INSS reconocerle la base reguladora de la prestación de maternidad iniciada en octubre de 2018 conforme al 100% de la base de cotización de septiembre de 2018, defendiendo que la ficción legal no podía extenderse más allá de dos años computados desde el 1 de septiembre de 2016, y por tanto hasta el 31 de agosto de 2018, solución que basa en el RD 1335/2005 de 11 de noviembre y en un cómputo de plazos de fecha a fecha como dispone el art.5 del Código Civil .

Esta tesis es reiterada por la entidad gestora en el único motivo que plantea en su recurso, de censura jurídica y correctamente amparado en el art.193.c) LRJS , presentando escrito de impugnación la legal representación de la parte actora.



SEGUNDO.- El recurso no va a prosperar en línea con el criterio de esta Sala expuesto en las sentencias invocadas en la ahora recurrida; en efecto, en la dictada el 6 de noviembre de 2018 (rec.1997/2018 ), con apoyo en la de 19 de junio de 2018 (rec.1178/2018 ), en el que controversia era similar a la actual, interpretando el art.237.3TRLGSS, subrayábamos los cambios que introdujo la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres así como la necesidad de interpretar las leyes de acuerdo con su letra pero buscando su propia finalidad ( STS 22 de marzo de 2017, rec.143/2016 ), y tratándose de protección en materia de Seguridad Social afirmábamos que la lectura de las normas debía ser acorde a las normas constitucionales y a la seguridad jurídica, por lo que el derecho a una reducción de jornada de trabajo diaria con disminución proporcional del salario (tanto del párrafo 1º como del 2º del art.37.6 ET ), constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, y solamente puede limitarse su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa cuando dos o más trabajadores generasen este derecho por el mismo sujeto causante.

En concreto y en relación a la interpretación del art.237.3 TRLGSS, argumentábamos que ' De la terminología legal podemos deducir que el legislador se está refiriendo al ' período de reducción de jornada por cuidado de menor ' y que se incrementan en él las cotizaciones al 100%. Ello quiere decir que como solamente pueden incrementarse las cotizaciones que son menores, teóricamente por reducción de jornada, la norma solamente puede aplicarse a los períodos en que exista esta reducción de jornada, pues en otro caso la interpretación de integrar un período único de dos años estaría computando cotizaciones, siempre que concurriese el supuesto como ahora contemplamos, que no necesitarían un incremento en la base de cotización mediante la ficción legal, porque la jornada desarrollada ya hubiese sido la ordinaria. Por tanto, si, tal y como indica la impugnación del recurso, el derecho a la reducción corresponde al trabajador o trabajadora exclusivamente, y puede llevarlo a cabo en los términos que en nuestro caso se ha ofertado, solamente cuando existe esa reducción de jornada efectiva es posible computar un tramo de hasta dos años, por superposición de períodos, para poder otorgar la finalidad de la norma al presupuesto fáctico, o lo que es lo mismo dotarle de una eficacia real y no meramente teórica.

La cobertura de la situación prestacional con un período previo de reducción debe acomodarse al efectivo período de reducción, el que puede desarrollarse dentro de los márgenes a los que alude el art. 37, 6 ET ...'.

Para concluir afirmando que ' Es difícil comprender que se promueva la conciliación de la vida familiar mediante la suplencia o sustitución de las cotizaciones si éstas se circunscriben a períodos en los cuales no se ha producido el elemento causante, y más teniendo en cuenta que el arco temporal de reducción de jornada en nuestro caso no es controvertido, admitiéndose los períodos no continuados e interrumpidos. En definitiva, si el disfrute ( art. 37,7 ET ) de la reducción y su determinación corresponde al trabajador, la suplantación de la cotización por parte de la entidad gestora se refiere a las reducciones efectivas, y no a situaciones en las que no se han producido. Si agrupásemos en un continuum integrador todo ello, obtendríamos un resultado que restringiría y mermaría el derecho otorgado ¿'.

Consideraciones que son plenamente trasladables al supuesto que ahora nos ocupa, por lo que previa desestimación del recurso de suplicación del INSS procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- No ha lugar a la condena en costas en aplicación del art.235 LRJS , al gozar la entidad recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 3-5-19, del Juzgado de lo Social 3 de Vitoria dictada en los autos nº 99/19, seguidos por Emilia contra la citada recurrente y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1207-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1207-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.