Sentencia SOCIAL Nº 1445/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3220/2021 de 25 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 01445/2022

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:36057 44 4 2020 0001081

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

SECRETARIA SRA.IGLESIAS FUNGUEIRO

RSU RECURSO SUPLICACION 0003220 /2021-MFV (A)

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000169 /2020

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaCONSELLERIA DE ECONOMIA EMPREGO E INDUSTRIA, CONSELLERIA DE FACENDA , Marí Luz

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD, LETRADO DE LA COMUNIDAD , RITA GIRALDEZ MENDEZ , , , ,

ILMO SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

ILMA SRª Dª.Mª ANTONIA REY EIBE

ILMO SR. D. PEDRO FRANCISCO RABANAL CARBAJO

En A CORUÑA, a veinticinco de marzo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3220/2021, formalizado por la Letrada Dª. Mª DEL CARMEN FERNÁNDEZ SOTO, en nombre y representación de la XUNTA DE GALICIA y la Letrada Dª. Rita Giráldez Méndez, en nombre y representación de Marí Luz, contra la sentencia número 76/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 169/2020, seguidos a instancia de Marí Luz frente a la CONSELLERIA DE ECONOMIA EMPREGO E INDUSTRIA y CONSELLERIA DE FACENDA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D PEDRO FRANCISCO RABANAL CARBAJO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Marí Luz presentó demanda contra la CONSELLERIA DE ECONOMIA EMPREGO E INDUSTRIA y la CONSELLERIA DE FACENDA - XUNTA DE GALICIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 76/2021, de fecha veintidós de febrero de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' 1.-La demandante Dª. Marí Luz, mayor de edad, presta servicios para la empresa XUNTA DE GALICIA, con la categoría profesional de titulado superior formación ocupacional. 2.-Suscribió contrato de interinidad por vacante en fecha 15-10-01, vigente hasta la actualidad'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Marí Luz contra la XUNTA DE GALICIA, se declara su condición de personal indefinido no fijo, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias legales inherentes a la misma'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la XUNTA DE GALICIA y Marí Luz formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de junio de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.Contra la Sentencia de instancia, que estimando parcialmente la demanda declara a la actora indefinida no fija, se alza en suplicación ambas partes, impugnando la actora el recurso de la demandada.

La demandante formula un primer motivo al amparo del art. 193.a LJS en que denuncia vulneración del art. 218 LEC en relación con el art. 24 CE, aduciendo que la Sentencia carece de toda motivación respecto de las peticiones subsidiarias de reserva de plaza al proceso extraordinario de consolidación de empleo de la DT 10ª del V Convenio colectivo; 'derecho a ocupara una plaza de naturaleza laboral con vínculo jurídico según RPT' e inaplicación de la DT 1ª bis LEPG, si bien consigna que ' a efectos de causar un mayor perjuicio por la dilación que supondría la devolución de los autos, en la medida en que la norma vulnerada es de las que regulan la sentencia, entendemos de aplicación lo dispuesto en el artículo 202.2 LRJS '.

El petitumde la demanda rectora de autos era del siguiente tenor literal:

'que estimando la demanda DECLARE:

-Con carácter principal la condición de la actora de PERSONAL LABORAL FIJO, con todas las consecuencias que de ello derive, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración;

-Con carácter subsidiario la condición de la actora de PERSONAL LABORAL INDEFINIDO NO FIJO, con las consecuencias que de ello derive, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración;

-En caso de que reconozca el carácter indefinido no fijo, se declare su DERECHO A RESERVA Y PROVISIÓN DE PLAZA conforme a la Disposición Transitoria 10º del Convenio Colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, condenando a las demandas a estar y pasar por tal declaración;

-En todo caso, que se declare INAPLICABLE A LA ACTORA LA DT 1º BIS de la LEPG así como el derecho a ocupar una plaza laboral con vínculo jurídico laboral según RPT, ya sea por estimación de la petición principal como por la condición de indefinida o indefinida no fija, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración'.

La sentencia de instancia, desestima la petición principal de fijeza y estima la subsidiaria de indefinición no fijeza con razonada argumentación de su decisión y en lo restante consigna un último párrafo del siguiente tenor literal:

'Por lo tanto debe declararse su condición de personal indefinido, sin estimarse las peticiones conexas con dicha pretensión, cual es la reserva de puesto de trabajo, y su derecho a ocupar plaza laboral según RPT, pues la única consecuencia de su declaración como indefinida no fija, es su derecho a ocupar la plaza hasta su cobertura reglamentaria'.

Como se ve, la desestimación de las peticiones 'conexas' con la indefinición, se produce en sentido negativo, entendiendo que la única consecuencia de la declaración de indefinición es el mantenimiento en la ocupación de la plaza por lo que implícitamente la Magistrada a quoconsidera que no le es aplicable a la actora la Disposición Transitoria 10º del Convenio Colectivo por su declaración de indefinición no fijeza (primera de las peticiones conexas) y que tampoco aplica al supuesto la Disp. Transitoria 1ª bis Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, ni ' el derecho a ocupar una plaza laboral con vínculo jurídico laboral según RPT', de modo que no cabe afirmar en los términos del art. 218 LEC, ni que la sentencia no haya hecho las declaraciones exigibles en relación con las pretensiones de las partes, decidiendo todos los puntos litigiosos, ni que no haya resuelto conforme a las normas aplicables al caso y en cuanto a la motivación, como se dice, resulta dudoso, pese a su carácter escueto o tácito, que no cumpla lo requerido en el art. 218.2 LEC, porque lo que la Magistrada entiende es que no son de aplicación los preceptos que la actora invoca para motivar sus pretensiones y respecto de ello el conjuntode la sentencia es coherente y suficiente para alcanzar dicha respuesta, de modo que no causa indefensión, pero en cualquier caso, la recurrente pide que no se devuelvan los autos con invocación del art. 202.2 LJS y de hecho formula un noveno motivo de su recurso al amparo del art. 193.c LJS en relación a la aplicación de la DT 10ª del Convenio colectivo y otro décimo con el mismo amparo 'en relación al derecho de la actora a ocupar una plaza laboral con vínculo jurídico laboral por RPT e inaplicación de la DT 1ª bis', de modo que en efecto, la Sala habrá de entrar en su resolución de fondo por mor del principio dispositivoen relación con la propia configuración del recurso por la recurrente, en aras además de la economía procesal y de la tutela judicial efectiva, por los efectos dilatorios que supondría la declaración de nulidad de la Sentencia, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.Al amparo del art. 193.b LJS formula la recurrente un segundo motivo en que pretende la modificación del redactado del hecho probado segundo añadiendo el texto ' se autoriza la cobertura temporal de dicho puesto de trabajo por el procedimiento establecido en el decreto 89/1997 , do 10 de abril (DOG nº 79, de 25 de abril de 1997) y en el artículo 76 del tercer convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia aprobado por resolución de 19 de diciembre de 1994 (DOG nº 249 de 28 de diciembre). Constatada su disponibilidad y comprobada la documentación correspondiente, se selecciona para ocupar el puesto a Marí Luz, para la cobertura' invocando al efecto la documental obrante a los folios 249 y 250, pero no se acepta la modificación porque, pese a lo que la recurrente aduce respecto de su relevancia: 'que la trabajadora fue llamada por su puntuación en las listas de contratación ya que en la demanda se fundamenta la fijeza en la consideración de las mismas como concurso de méritos', resulta intrascendente pues la redacción de la magistrada de instancia, que consigna meramente que 'suscribió contrato de interinidad por vacante en fecha 15-10-01, vigente hasta la actualidad' es suficiente a efectos de describir el modo en que la actora ocupa el puesto de trabajo y si dicha ocupación es o no regular y ajustada a Derecho es cuestión jurídica, siendo innecesario llevar a los hechos probados las normas de cobertura, así como el hecho de la disponibilidad de la actora y la documentación correspondiente, por obvio, puesto que en efecto ocupó la plaza.

TERCERO.Con el mismo amparo procesal que el anterior un tercer motivo pretende la adición de un hecho probado tercero de larguísima redacción (ocupa casi siete páginas en el recurso) en que pretende reflejar que por Orden de 2 diciembre 1996 se convocó proceso selectivo para acceso a categorías del grupo 1, por el procedimiento de concurso-oposición; la práctica totalidad de las bases y condiciones de baremación del concurso; la puntuación de la actora, su constancia en las listas de vinculación temporal y el baremo aplicable en estas y en fin, que la actora nace el 26 abril 1965.

El motivo no puede ser estimado, en primer lugar porque confunde el limitado objeto del recurso de suplicación, extraordinario, en relación con la revisión de hechos probados, con una segunda instancia, al modo de la apelación, en que pueda revisarse la totalidad de lo actuado. Ninguna trascendencia puede tener para el fallo el hecho de que la actora concurriese en 1996 a un proceso selectivo que en el propio motivo del recurso se reconoce que la actora no superó (sostiene al efecto que ' el baremo es Asimismo relevante porque muestra que las últimas oposiciones valoradas a la actora son las de 1996, en que aprueba el primer ejercicio solamente') y en relación con la fecha de nacimiento de la actora, no procede dicha adición por intrascendente, resultando que lo justifica la recurrente 'en relación a los criterios interpretativos de la sanción al fraude, en especial, si puede implicar discriminación indirecta por razón de sexo y edad someter a una persona de 56 años de edad a un proceso selectivo para mantener un empleo al que accede a los 35 años, al margen de servicios previos en la administración', conformando después un motivo de vulneración jurídica (el octavo) sobre dicha cuestión, pues sin perjuicio de lo que se haya de resolver en el examen del Derecho, además de resultar innecesario puede adelantarse ya que constituye cuestión nueva extemporánea, pues ninguna cuestión de vulneración de Derechos Fundamentales se plantea en la demanda, seguida por la modalidad de proceso ordinario.

CUARTO.Los motivos cuarto a décimo, todos menos el noveno muy prolijos, lo son al amparo del art. 193.c LJS. En el cuarto se denuncia -en relación con la pretensión de fijeza y superación de concurso de méritos vulneración del art. 23.2 y 103.3 CE, en relación con lo establecido en el art. 55 y 61.7 EBEP, art. 19 Ley 30/1984 de 2 agosto y 9.2 Ley 4/1988, de 26 mayo sosteniendo en síntesis que habiéndose utilizado un proceso selectivo para cobertura temporal y acreditado el fraude en la contratación dado el carácter estructural del puesto procede la declaración de fijeza; en el quinto, también en relación con la pretensión de fijeza, se denuncia vulneración del art. 15.4 RD 364/1995, de 10 marzo y de la jurisprudencia que cita (aunque cita también Sentencias del orden contencioso-administrativo, inhábiles para fundar recurso de suplicación). Cita también los arts. 106 Ley 39/2015, arts. 9.3 CE, art. 6.4 Código Civil, art. 3.5 ET y SsTS 22 junio 1990 y 28 octubre 1992, volviendo sobre la convocatoria del proceso selectivo y sus bases y el fraude en la contratación temporal, considerando que existe incongruencia entre las bases y la realidad y argumentando profusa y prolijamente sobre la nulidad de dichas bases como sustentadoras de un proceso selectivo para la contratación temporal; en el sexto, respecto de la misma pretensión de fijeza, denuncia vulneración de los arts. 14 y 23 CE y STC 11/1981, de 8 abril insistiendo en que la actora superó un proceso selectivo que cumple los requisitos para alcanzar fijeza y reiterando argumentaciones del motivo anterior; en el motivo séptimo, también respecto de la fijeza, vulneración del art. 3.3 ET y el principio in dubiopro operario; en el octavo, con la misma temática, vulneración del art. 14 CE en relación a los arts. 2.1.b Directiva 2006/54/CE, art. 4.2.c y 17.1 ET y art. 6 y 14.6 Ley 3/2007, de igualdad, sosteniendo, en síntesis, que teniendo la actora casi 57 años y habiendo accedido al empleo público a los 35 -dice-, la falta de convocatoria de la plaza en 20 años supone discriminación porque afecta singularmente a 'mujeres mayores'; el noveno, en relación con la aplicación de la DT 10ª del V Convenio Colectivo, denuncia vulneración de dicha norma, así como de la jurisprudencia que cita, sosteniendo el derecho de la actora al proceso de consolidación de empleo que prevé dicha norma y en fin, el décimo en relación con el 'derecho de la actora a ocupar una plaza laboral con vínculo jurídico laboral por RPT inaplicación de la DT 1ª bis' denuncia vulneración de la DT 2º EBEP y jurisprudencia que cita 'en relación a la imposibilidad de cobertura de la plaza ocupada por un indefinido no fijo por parte de un funcionario y las SsTS 22 de junio de 1990 y 28 de octubre de 1992 en relación al artículo 3.5 ET' que basa en 'la duda legítima de si la Administración puede aplicar esta disposición(la DT 1ª bis LEPG), pensada para el personal laboral, a los indefinidos no fijos', para que 'se interprete que no puede afectar a indefinidos no fijos'.

Sobre asuntos similares al de autos ya resolvió la Sala en SsTSJ Galicia 1 octubre 2021, rec. 886/2021, 17 noviembre 2021, rec. 1152/2021 y 21 enero 2022, rec. 2093/2021, bajo la misma dirección letrada recurrente, cuyos fundamentos, mutatis mutandien lo relativo a las particularidades de cada caso y a algunas variaciones en relación con las vulneraciones denunciadas, se han de reiterar.

Procede así la resolución conjunta de los motivos cuarto a octavo cuyas vulneraciones normativas denunciadas pueden ser resueltas en un único fundamento pues todas ellas responden a una argumentación basada en tres tesis o propuestas sobre las que se hacen girar todos los preceptos que el recurso cita como vulnerados: a) que la actora ha superado un proceso selectivo suficiente como para que le sea otorgada la condición de fijeza; b) que la contratación de la actora como temporal es fraudulenta ab initioporque la demanda siempre tuvo como objetivo ocupar puestos de naturaleza estructural y no temporal y c) que el único modo de sancionar el abuso de la contratación temporal en las Administraciones Públicas es la declaración de fijeza, a lo que se añaden consideraciones sobre una discriminación por sexo y edad que no encuentra acomodo en conductas ni vulneraciones concretas, sino en consideraciones generales sobre estadísticas y sectores feminizados -entre los cuales no está el de autos-.

Como allí se dijo respecto de las argumentaciones de la recurrente sobre existencia de fraude 'ab initio'; las bases de la convocatoria; caracteres del proceso selectivo; inadecuación de la calificación de indefinido no fijo; interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; requisitos de los procesos selectivos y su regulación; consideración del proceso selectivo de autos como un proceso selectivo para personal fijo, pese a convocarse como temporal; su superación por la actora; la equidad; la inconveniencia de la figura del indefinido no fijo; referencias a la indemnización de 20 días por año por la cobertura reglamentaria de las plazas y su falta de proporción y carácter disuasorio; entendimiento de que no conceder a la actora la condición de fija supone un límite a su derecho a acceder al empleo público en condiciones de igualdad; interpretación más pro operariode los arts. 23.2 y 103.3 CE; el peso que debe tener en la resolución la edad de la actora y su género y que aún no se ha realizado convocatoria para la plaza que ocupa; las estadísticas sobre mujeres y en fin, que el que la Administración catalogue como temporal un proceso selectivo que -según su criterio- sería apto para fijeza que genera un efecto adverso para mujeres del tramo de edad de la actora, etc. se parte de consideraciones generales sobre sectores y supuestos, como se ha dicho, que en modo alguno se ajustan ni aproximan al caso de autos y no se dan dichas vulneraciones, habiendo la Sala ya desestimado reiteradamente supuestos iguales o similares, vgr. en STSJ Galicia 10 junio 2021, rec. 4356/2020 a cuyos fundamentos también se remite, doctrina reforzada tras el criterio sentando por la STJUE 3 de junio 2021 (C726/19), IMIDRA que no viene sino a confirmar, al deducirse con claridad de su fallo y particularmente de sus parágrafos 73 y 88, que es precisamente la declaración de indefinición el modo de compensación o sanción adecuado al comportamiento de las administraciones públicas de prolongar la precariedad contractual y su seguimiento por la STS 28 junio 2021, rec. 3263/2019, que con no menos claridad expresa que ' salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga'.

En fin, respecto de que la de indefinido no fijo y no la de fijo es la calificación que merece la relación laboral de la trabajadora que ha sido contratada como temporal por una administración pública, tras superar un proceso de selección convocado para la cobertura temporal de la plaza, cuando esa contratación temporal ha incurrido en fraude de ley porque el puesto es de carácter estructural en la actividad ordinaria del organismo convocante y que en tales circunstancias no ha de atribuirse al trabajador la condición de personal laboral fijo, la jurisprudencia es ya reiterada como demuestran, entre otras, las SsTS 24 noviembre 2021, rec. 2341/2020; 4280/2020, 2337/2020 (tres sentencias), 25 noviembre 2021, rec. 4464/2021 y 2 diciembre 2021 rec, 1723/2020 y STS 12 enero 2022, rec. 4915/2019, respecto de la inhabilidad de la superación de un proceso selectivo para la contratación temporal como fundamento de la declaración de fijeza y respecto de la intrascendencia a estos efectos de que el puesto ocupado sea estructural. En cuanto a las vulneraciones de Derechos fundamentales alegadas, parten de consideraciones generales sobre sectores y supuestos, como se ha dicho, que en modo alguno se ajustan ni aproximan al caso de autos.

QUINTO.-En el noveno motivo de su recurso, denuncia la actora vulneración de la DT 10ª del Convenio Colectivo de aplicación y en relación con las SsTS 29 noviembre 2016 (dos sentencias, recs. 1880 y 1881/2015), 13 diciembre 2016, rec. 2059/2015 y 25 enero 2018, rec. 3917/2015.

Este motivo debe ser estimado. La sentencia de instancia desestimó la pretensión actora de declarar el derecho de la actora a que la plaza que ocupa sea reservada a proceso de consolidación, reconociéndole empero la condición de indefinida no fija y la disposición transitoria 10ª del Convenio Colectivo de aplicación, tiene el siguiente tenor literal:

'Décima.-O persoal que, con efectos anteriores ao 7-10-1996, tivese recoñecida a condición de indefinido na súa relación laboral por sentenza xudicial firme ou por resolución da Subsecretaría de Traballo e Asuntos Sociais do 24-7-1997 en virtude das previsións contidas no plan de emprego do Inem así como aquel que teña unha antigüidade con anterioridade ao 1-7-1998 na prestación de servizos para a Xunta de Galicia en virtude de sentenza xudicial que recoñeza a súa condición de persoal laboral indefinido, ou fose contratado directamente pola Xunta de Galicia baixo a modalidade de obra ou servizo determinado, para a realización de programas ou servizos de carácter estrutural, ou aqueloutro integrao por transferencia terá os mesmos dereitos que o persoal laboral fixo. A Administración, no prazo de doce meses creará, de ser o caso, os ditos postos de traballo nas distintas RPT da Xunta de Galicia e posteriormente convocará un proceso selectivo mediante concurso ao cal terá a obriga de concorrer o persoal a que se fai referencia no punto anterior. O dito concurso respectará os principios de igualdade, mérito, capacidade e publicidade e nel valorarase preferentemente a antigüidade e os cursos de formación e perfeccionamento na categoría e procesos selectivos superados. Os que o superen adquirirán a condición de persoal laboral fixo da Xunta de Galicia. Para aqueloutro persoal que teña unha antigüidade posterior ao 30-6-1998 e anterior ao 1-1-2005 na prestación de servizos para a Xunta de Galicia en virtude de sentenza xudicial que recoñeza a súa condición de persoal laboral indefinido, ou fose contratado directamente pola Xunta de Galicia baixo a modalidade de obra ou servizo determinado, para a realización de programas ou servizos de carácter estrutural, ou aqueloutro integrao por transferencia será obxecto dun proceso de consolidación de emprego segundo o establecido na disposición transitoria cuarta da Lei 7/2007, do 12 de abril, do Estatuto básico do empregado público e a disposición adicional décimo quinta deste convenio'.

En consecuencia, la actora cumple con las dos condiciones exigidas en la segunda proposición de dicha norma: ' Para aqueloutro persoal que teña unha antigüidade posterior ao 30-6-1998 e anterior ao 1-1-2005 na prestación de servizos para a Xunta de Galicia en virtude de sentenza xudicial que recoñeza a súa condición de persoal laboral indefinido,(...) será obxecto dun proceso de consolidación de emprego segundo o establecido na disposición transitoria cuarta da Lei 7/2007, do 12 de abril, do Estatuto básico do empregado público e a disposición adicional décimo quinta deste convenio', es decir, antigüedad anterior al 1 enero 2005 y reconocimiento en Sentencia de la condición de indefinido, pues ambas son precisamente reconocidas en la sentencia recurrida, cuyo fallo reconoce la condición de indefinido no fijo y cuyo hecho probado segundo establece que la actora está vinculada con la demandada por un único contrato, vigente hasta la actualidad desde el 15 octubre 2001.

En consecuencia, se ha de reconocer a la actora su derecho a la participación en proceso extraordinario de consolidación de empleo conforme a la Disposición Transitoria 10ª del V Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia con todos los efectos inherentes.

SEXTO.En el décimo y último motivo de su recurso denuncia la actora vulneración de la DT2ª EBEP y la jurisprudencia de las STS 28 marzo 2019, 3 julio 2019, 13 diciembre 2016, 20 julio 2017, 7 julio 2015 y 9 junio 2016; 22 junio 1990 y 28 octubre 1992, con relación al art. 3.5 ET citando también la D.T.1ª bis de la Ley de Empleo Público de Galicia, respecto de la pretensión de que que se declare el derecho de la actora a ocupar un puesto de naturaleza laboral con vínculo jurídico laboral por RPT e inaplicación de la D.T. 1ª bis de la LEPG.

Idéntico planteamiento ha sido ya resuelto por la Sala, en sentido desestimatorio, en STSJ Galicia 26 julio 2021, recurso 253/2021, reiterada en STSJ Galicia 1 octubre 2021, rec. 1033/2021, por los siguientes fundamentos:

' La denuncia no puede prosperar, La DT 1ª bis de la Ley de Empleo público de Galicia establece que '....2. Con la finalidad de hacer posible el cumplimiento de las normas establecidas en esta ley en cuanto a los puestos que deben ser cubiertos por personal funcionario, los principios de organización, racionalización y ordenación del personal, así como para homogeneizar el régimen jurídico y condiciones de trabajo aplicables a estos, en orden a facilitar una eficaz prestación de los servicios públicos, la Administración expedirá un nombramiento de naturaleza funcionarial interina, en el correspondiente cuerpo o escala de clasificación, al personal laboral temporal que, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, ocupe puestos previstos como de naturaleza funcionarial en las relaciones de puestos de trabajo, siempre que reúna los requisitos para la ocupación del puesto y haya sido seleccionado como laboral temporal según los procedimientos de acceso a la condición de laboral temporal establecidos por la normativa vigente. Este nombramiento requerirá la aceptación del personal interesado y supondrá la novación de la relación jurídica existente con la Administración, sin solución de continuidad en la prestación de los servicios, y la transformación de aquella en un vínculo jurídico de naturaleza funcionarial interina, regido por la presente ley. Cuando las retribuciones del personal laboral sean diferentes a las correspondientes al régimen funcionarial, previa negociación con las organizaciones sindicales presentes en la Mesa General de Empleados Públicos y de acuerdo siempre con el principio de estabilidad presupuestaria, por decreto del Consejo de la Xunta de Galicia se establecerán las condiciones y los plazos de la equiparación retributiva. 3. En el caso de que la relación de puestos de trabajo prevea la amortización del puesto, de acuerdo con las necesidades de organización del servicio público, en los casos en que el personal interesado no acepte el nombramiento interino previsto en el apartado anterior, o este no sea procedente de acuerdo con lo indicado, y en orden al cumplimiento de los principios establecidos en este, la Administración procederá a efectuar los trámites legales tendentes a la extinción de la relación laboral, siempre de acuerdo con lo establecido en la legislación laboral y con las consecuencias, incluidas las indemnizatorias, establecidas en ella. 4. Los puestos de trabajo que pasen a ser desempeñados por personal funcionario interino como consecuencia de los procesos establecidos en la presente disposición quedarán sujetos a su convocatoria en los concursos de traslados y a los procesos selectivos de personal funcionario de la Xunta de Galicia. 5. Las necesidades de cobertura temporal que surjan después de la transformación de los puestos de trabajo previstos en esta disposición serán realizadas a través del sistema de listas para la cobertura de puestos reservados a personal funcionario.' ... la recurrente argumenta que debe ponerse en cuestión la aplicación de dicha norma referida al personal temporal, al personal indefinido no fijo- condición que tiene el actor, lo que iría en contra del principio de irrenunciabilidad de derechos.

En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia desestima la demanda por cuanto considera que no existe fraude en la contratación, con lo que muestra su disconformidad el recurrente y así se acordó estimando dicha pretensión como se ha establecido en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, que declara fraude en la contratación desde el inicio con declaración al actor de indefinido no fijo, por lo que estando adscrito a un puesto laboral con vinculo jurídico laboral no ha sido adscrito a plaza funcionarial alguna, por lo que lo que pretende el recurrente que debe declarase su derecho a ocupar y seguir ocupando un puesto de personal laboral y ser cesado en su día por aquellos que superaron un proceso selectivo de personal laboral, se observa la falta de un interés actual en el ejercicio de tal pretensión.

Y el Tribunal Supremo entiende que « [...] para el ejercicio de acciones declarativas resulta necesario que el titular acredite una lesión actual de su propio interés, lo que presupone la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción. No pueden pues plantearse al Juez cuestiones futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses de la parte demandante, ni cabe solicitarle una mera opinión o consejo. De modo que solo allá donde exista un derecho o interés legítimo digno de tutela, existirá un correlativo derecho a obtenerla de los Jueces y Tribunales. Si concurre, habrá de admitirse la demanda y resolver el fondo de la correspondiente acción. En caso contrario, podrá estimarse la falta de acción o, como señala cualificada doctrina científica, la falta de jurisdicción entendida ésta como actividad dirigida a satisfacer pretensiones reales y no a emitir opiniones ni dictámenes» [ STS 18/07/02 -rec. 1289/01 - Ar. 9341] ( STS 30/01/06 -rec. 183/05 - Ar. 2854).

En el caso de autos no existe un interés digno de tutela actual y efectivo sino que solo existe un interés preventivo o cautelar en cuanto a la inaplicación de la DT 1 bis de la LEPG'.

Procede en consecuencia, por dichos fundamentos, la desestimación del motivo.

SÉPTIMO.El recurso de suplicación de la demandada se formula en un único motivo, al amparo del art. 193.c LJS, que divide en tres apartados denunciando inaplicación del art. 15.1 ET y art. 4.1 RD 2720/1998, de 18 diciembre; aplicación indebida de los arts. 10.4 y 70.1 EBEP e inaplicación del art. 21.1 Ley 20/2011, de 30 diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2012 y los correlativos de 2013 a 2015 e inaplicación del art. 10.4 D. Legislativo 1/2008, de 13 marzo, texto refundido de la Ley de la Función Pública de Galicia y correlativo 28.4 Ley 2/2015, de 29 abril, su nuevo texto vigente, argumentando que la contratación temporal es regular; que la obligación de licitar ofertas de empleo se mantuvo en suspenso por las leyes presupuestarias y por tanto no cabe transformar la interinidad en definición por el transcurso de tres años porque dicho mantenimiento de interinidad era una obligación legal y que la Ley de la Función Pública de Galicia prohíbe la conversión en indefinida de una relación laboral temporal. El recurso ha sido impugnado de contrario.

No se ha producido ninguna de las infracciones denunciadas y el recurso debe ser desestimado, partiendo de la asentada circunstancia fáctica de que la actora viene prestando servicios para la demandada desde el 15 octubre 2001 hasta la actualidad en virtud de contrato de interinidad por vacante, habida cuenta del criterio sentando por la STJUE 3 de junio 2021 (C726/19), IMIDRA y su seguimiento desde la STS 28 junio 2021, rec. 3263/2019, que ya ha sido referida en el fundamento cuarto de esta resolución, al que ahora se remite, añadiendo solamente que no cabe apreciar que en el caso de autos se esté en una de esas contadas y limitadas excepciones al transcurso del plazo de tres años que la jurisprudencia admite para el mantenimiento de la regularidad del contrato, pues se evidencia que ha transcurrido con absoluto exceso cualquier plazo prudente de mantenimiento de dicha contratación y pese a las restricciones en cuanto a la oferta de empleo público habidas de 2011 a 2015, es obvio que se incumple la exigencia citada de que los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, sin que baste como se dice, a este efecto, las restricciones de ofertas públicas reseñadas, inexistentes desde 2016.

Es más, la propia STS 28 junio 2021, rec. 3263/2019 citada, en relación con la paralización de la oferta de empleo público, considera que

'La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 ), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.

Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.'

En virtud de ello, como se adelantó, debe ser desestimado el recurso de suplicación de la demandada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar en parte el recurso de suplicación de la actora y debemos desestimar y desestimamos el de la demandada y en virtud de ello, revocando en parte la Sentencia de Instancia, declaramos el derecho de la actora a la participación en proceso extraordinario de consolidación de empleo conforme a la Disposición Transitoria 10ª del V Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia con todos los efectos inherentes, confirmando el resto de sus pronunciamientos y condenando a la demandada a estar y pasar por ello con sus efectos, imponiéndole las costas en los términos del art. 235 LJS, incluidos los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que actuó en el recurso en su defensa o representación técnica, que se fijan en 300 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.