Sentencia Social Nº 1446/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1341/2013 de 03 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1341/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/007568

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0007568

SENTENCIA Nº: 1446/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3 de septiembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 21 de febrero de 2013 , dictada en proceso sobre (AEL), y entablado por CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION S.A.frente a Ángel Jesús , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Con fecha 28/12/2011 tuvo entrada en la Direcciòn Provincial del INSS escrito de iniciación de actuaciones procedentes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Vizcaya sobre recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas del AT sufrido el 15/11/2010 por el trabajador D Ángel Jesús , cuando prestaba servicios para la empresa CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCION SA

SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en el INSS, se procedió por dicha Entidad a comunicar a las partes interesadas, el escrito de iniciación, a fin de que pudiera verificar las oportunas alegaciones, que se realizan con fecha 24/1/2012 con remisión al escrito de alegaciones presentado frente al acta de infracción.

Con fecha 5/6/2012 se dicta por la DP INSS Resolución , que se da por reproducida en su integridad, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D Ángel Jesús , declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del Accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30 % con cargo exclusivo a la empresa responsable CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCION SA.

En dicha resolución se indica que el Informe preceptivo de la Inspecciòn Provincial de trabajo y Seguridad Social expresa que el accidente se produjo en las siguientes circunstancias: Las señaladas en el Acta de Infracciòn nº NUM000 emitida por la Inspecciòn de trabajo y Seguridad Social de Bizkaia asi como en el Informe de Accidente de trabajo y Enfermedad Profesional cuyas fotocopias obran en poder de las interesadas.

TERCERO.- A consecuencia de la actuación inspectora derivada del acaecimiento del AT indicado, se levantó acta de infracción contra la empresa con fecha 28/12/2011, acta que fue notificada a la empresa dándosele traslado para alegaciones que verificó con fecha 20/1/2011.

La Delegaciòn Territorial de Bizkaia del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales dictó resolución el 5/3/2012 por la que se acuerda la confirmación del Acta de Infracciòn imponiendo a la empresa CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCION SA una sanción de 6.000 euros.

Recurrida la antedicha resolución , con fecha 3/5/2012 se dicta resolución por la Directora de trabajo del Gobierno Vasco desestimando el recurso de alzada interpuesto por la empresa confirmando la Resoluciòn de 5/3/2012 de la Delegaciòn Territorial de Bizkaia del Departamento de Empleo recaida en expediente sancionador por la que manteniendo la calificación de grave de la infracción se impone a la empresa CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCION SA , una sanción de 6.000 euros.

CUARTO.- En el informe de la Inspección de Trabajo referenciado se hace mención al siguiente relato de hechos y conclusiones :

La empresa CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCION SA tiene como actividad principal los trabajos en el sector de la construcción. Dicha empresa había sido contratada por el Consorcio de Aguas de Bilbao para realizar la construcción de un tanque de tormentas en la localidad de Sondika.

El trabajador Sr D Ángel Jesús fue contratado por la empresa el 6/4/2010 causando baja por finalización de contrato el 28/9/2011. A la fecha del accidente el citado operario mantenía contrato temporal de obra a tiempo completo con la categoría profesional de peón especialista.

En relación a la descripción del accidente, el mismo se produjo el día 15 de Noviembre de 2010 sobre las 12:30 horas, siendo el procedimiento de trabajo el siguiente:

El día del accidente se estaban llevando a cabo trabajos de instalaciones en el interior del tanque de tormentas (ya construído) por operarios de dos empresas subcontratadas por la contratista principal (Ibericofer Construçao e Obras Públicas S.A. y Termini Técnicas de Construcción S.L.)

Para acceder al interior del tanque, se había colocado días antes una escalera de mano metálica fija de 5 metros de longitud para salvar una altura aproximada de 3,90 metros desde el fondo del tanque hasta el forjado en el que se apoyaba la parte superior de la escalera y por el que se accede a la misma.

Según consta en las fotos aportadas por el Técnico de Osalan la escalera estaba en su base anclada al suelo de hormigón del tanque mediante tacos de madera y en su parte superior se había colocado amarre para fijar la escalera a una estructura lateral. Asimismo, la escalera sobresalía aproximadamente 1 metro por su parte superior para poder garantizar el agarre de los operarios al comienzo del descenso por la misma o al finalizar el ascenso.

El trabajador D. Ángel Jesús momentos antes del accidente se dirigió hacia la escalera de mano con un saco de cemento al hombro de 25 kg. para entregarlo a los operarios de la subcontrata Ibericofer que lo necesitaban para sus trabajos en el interior del tanque. En un momento dado, cuando iba a descender por la escalera de mano, el trabajador cae desde la misma junto con el saco de cemento.

Señalar, que ninguno de los operarios de las dos subcontratas citadas que se encontraban en el interior del tanque visualizó el momento de la caída puesto que cuando miraron el trabajador ya estaba tendido en el suelo, no pudiendo por ello determinarse la altura desde la que cayó. Asimismo, el operario accidentado manifestó no recordar nada del día del accidente.

Como consecuencia de la citada caída D. Ángel Jesús sufrió traumatismo craneoencefálico severo con hematoma y fractura y aplastamiento de vértebra así como limitación articular en tobillo izquierdo. El traumatismo craneal le ha producido hemiparesia facial izquierda y deterioro neuropsicológico que afecta al funcionamiento cognitivo (velocidad de procesamiento de la información, atención alternante, memoria episódica...). Actualmente el accidentado se encuentra a la espera de resolución sobre expediente de Incapacidad Permanente tramitado en el INSS.

Finalmente señalar, que la empresa manifiesta y refleja en el informe de investigación de accidente por ella elaborado que junto a la parte superior de la escalera existía una cuerda para bajar el material (ahorcando los sacos a la misma) por lo que el trabajador no tenía que haber transportado el saco manualmente, aunque este dato (existencia de cuerda como medio para bajada de material al tanque) no es confirmado por el Técnico de Osalan ni tampoco se refleja en el informe del coordinador de seguridad y salud de la obra.

En lo referente a la documentación aportada a esta Inspección de Trabajo por la empresa, cabe destacar lo siguiente:

1º.- El informe de investigación del accidente aportado por la empresa del trabajador accidentado, refleja lo siguiente:

- Causas Posibles: (puesto que no existen testigos directos que visualizaran el momento de la caída y la altura desde la que cayó el trabajador, no recordando éste último nada de lo acontecido):

El trabajador desciende por la escalera de mano transportando una carga que hace que desequilibre y se precipite a la losa de la zona seca del tanque.

El trabajador desciende por la escalera de mano o estando en la zona de desembarco sufre una indisposición y se precipita junto con el saco a la losa de la zona seca del tanque.

Medidas propuestas:

Sustituir la escalera de mano que se utiliza como acceso al interior del tanque, por un acceso constituido por una estructura modular del andamio.

Sustituir la cuerda existente para bajar objetos desde cota 0 (exterior) al nivel inmediatamente inferior, por un elemento mecánico como pueda ser un polipasto, cabestrante o maquinillo.

Se reforzará la información/formación a todos los trabajadores de la obra en lo referente al uso de escaleras de mano, así como también se les informará acerca del contenido de este accidente con el fin de evitar acciones similares.

2º.- En cuanto a la Evaluación de Riesgos de la empresa aportada a la actuante, la misma fue elaborada en enero de 2006 por el Servicio de Prevención Mancomunado.

En lo referente al reseñado accidente, la evaluación identifica de forma genérica los riesgos y las medidas preventivas a adoptar para el puesto de peón y para el uso de escaleras de mano.

Asimismo, la empresa aporta Instrucción de Seguridad (Nº 45) sobre 'escaleras de mano' (entregada como información al trabajador) y en la que se refleja entre otras normas básicas de seguridad, las siguientes: para evitar el riesgo de caída desde altura o a distinto nivel por pérdida de equilibrio o falta de visibilidad, se prohíbe en esta obra, transportar sobre las escaleras de mano, pesos a hombro o a mano, cuyo transporte no sea seguro para la estabilidad del trabajador.

3º.- En lo referente al contenido del Plan de Seguridad y Salud de la obra elaborado por el contratista en fecha marzo de 2009, cabe destacar lo siguiente:

El citado Plan en su apartado 3.13 (páginas 93 y 95) hace referencia a los riesgos y medidas preventivas a adoptar en relación al uso de escaleras manuales. En concreto, se refleja que se prohíbe manejar en las escaleras pesos superiores a 25 kg.

4º.- En materia de formación e información en prevención de riesgos laborales impartida al trabajador accidentado, la empresa aporta certificación escrita de la información entregada al operario en el momento de su contratación (abril de 2010) sobre seguridad y salud de su puesto de trabajo y medidas a adoptar en caso de accidente. En concreto, se le informó de los riesgos en trabajos de cimentación y estructura, andamios en general, escaleras de mano, máquinas herramienta, montaje de redes y barandillas.

Asimismo, el trabajador dispone de tarjeta TPC de la construcción equivalente a curso de formación inicial 'Aula Permanente' (8 horas).

5º.- Finalmente, se aporta registro escrito de entrega de Equipos de Protección Individual firmado por el operario accidentado el 6 de abril de 2010 (casco, guantes, chaleco reflectante, pantalón, chaqueta, botas de agua y de seguridad).

6º.- Datos de la escalera de mano utilizada: Según etiquetado de la misma la escalera marca KETTAL es una escalera fija de 5 metros de longitud y 18 peldaños con capacidad máxima de 150 kg.

7º.- Informe de investigación aportado por el Coordinador de Seguridad y Salud de la obra D. Hilario (designado por el promotor de la obra).

En relación a lo contenido en el mismo, cabe destacar que en ningún momento se hace referencia por el coordinador a la existencia de cuerda simple para la bajada de material al interior del tanque, y se refleja en el apartado de condiciones peligrosas que no se utilizó en el momento del accidente un equipo de trabajo homologado para la puesta en obra en el mismo tajo, del material a utilizar.

Asimismo, entre las recomendaciones se recoge que el traslado y puesta en obra en los distintos tajos de los materiales, deberá ser realizado a través de equipos de trabajo homologados para este fin, los cuales serán manejados por personal autorizado e instruido para ello.

Y en las conclusiones del citado informe se refleja que anteriormente a producirse el accidente (como se observa en las fotografías tomadas el día 2 de noviembre y que se adjuntan en el anexo fotográfico), existía una escalera modular como torre de acceso, pero tuvo que ser retirada para hacer unos taladros en el hormigón. En las distintas visitas que efectuó el coordinador a la obra en días previos al accidente no observó en ningún momento la bajada de materiales a mano por la escalera, y sí a través de camión grúa o de grúas autopropulsadas, éstas últimas para materiales de mayor peso.

Señalar finalmente, que en las fotografías incorporadas en el informe del coordinador tomadas horas después de producirse el mismo, no se observa ninguna cuerda en las proximidades de la escalera como medio de bajada de materiales, sin embargo, en una de las fotos incorporadas en el informe de investigación elaborado por la empresa empleadora del accidentado, se observa una cuerda extendida dispuesta en paralelo a la escalera.

Por último, y en relación a lo contenido en el Informe Técnico de OSALAN sobre el accidente, cabe reseñar que en el mismo tampoco se hace referencia a la cuerda como sistema para bajar material (sacos) al interior del tanque, manifestando el Técnico de Osalan a la actuante que en su visita a la obra el día siguiente al accidente no se le manifestó por la empresa que el sistema de bajada de material al tanque fuera una cuerda dispuesta junto a la parte superior de la escalera.

No obstante lo anterior, según las fotos aportadas por el técnico las dos cuerdas que se visualizan, una de ellas enrollada en el lado izquierdo de la escalera en su parte superior y otra extendida en el lado derecho, se encuentran en zonas totalmente desprotegidas frente al riesgo de caída de altura. Por lo que en el caso de que, tal y como manifiesta la empresa, éste sistema hubiera sido el dispuesto para la bajada de material, resultaría absolutamente inadecuado dado que el peso de un saco de 25 kg. puede desequilibrar al operario que lo pudiera bajar a través de una cuerda simple y sin que se pudiera evitar el riesgo de caída de altura al no disponer esas zonas de protecciones colectivas (barandillas).

CONCLUSIONES Y CAUSA DEL ACCIDENTE: en base a lo expuesto por las partes entrevistadas y una vez revisada la documentación aportada por la empresa, se concluye lo siguiente por la inspectora actuante:

Primeramente cabe señalar, que la normativa vigente relativa a las condiciones de utilización de escaleras de mano se encuentra recogida en los apartados 4.1 y 4.2 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (modificado por el Real Decreto 2177/2004 de 12 de noviembre). En concreto, el apartado 4.1.1, establece que: La elección del tipo más conveniente de medio acceso a los puestos de trabajo temporal en altura deberá efectuarse en función de la frecuencia de circulación, la altura a la que se deba subir y la duración de la utilización. La elección efectuada deberá permitir la evacuación en caso de peligro inminente. El paso en ambas direcciones entre el medio de acceso y las plataformas, tableros o pasarelas no deberá aumentar el riesgo de caída.

Por otro lado, el apartado 4.2.3. del citado Reglamento refleja que: El transporte a mano de una carga por una escalera de mano se hará de modo que ello no impida una sujeción segura. Se prohíbe el transporte y manipulación de cargas por o desde escaleras de mano cuando por su peso o dimensiones puedan comprometer la seguridad del trabajador. Esta última medida también se recoge en el artículo 197.3 c) del IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción aprobado por Resolución de 1 de Agosto de 2007 (BOE de 17).

De acuerdo con lo anterior, cabe señalar que el accidente se produjo por la caída del trabajador al intentar descender por la escalera de mano citada portando un saco de cemento de 25 kg. aunque no se ha podido determinar la altura exacta desde la que cayó al no existir testigos directos del accidente.

Que en el caso que nos ocupa, al ser la escalera de mano el único medio de acceso al interior del tanque y salida del mismo, puede afirmarse que la frecuencia de su uso o circulación por los operarios es alta. De acuerdo con lo anterior y dadas las dimensiones de la zona donde se ubicaba la escalera, era posible la utilización de medios de acceso más seguros (como la andamiada instalada a raíz del accidente), la cual además, ya había estado colocada días antes de producirse el mismo.

Que no se hace referencia a la cuerda como sistema para bajar material (sacos) al interior del tanque, ni el informe realizado por el coordinador de seguridad y salud ni en el informe Técnico de Osalan puesto que según el técnico actuante, en su visita a la obra el día siguiente al accidente, no se le manifestó por la empresa que el sistema de bajada de material al tanque fuera una cuerda dispuesta junto a la parte superior de la escalera.

Que en todo caso, y según las fotos aportadas por el técnico, las dos cuerdas que se visualizan una de ellas enrollada en el lado izquierdo superior de la escalera y otra extendida en el lado derecho, se encuentran en zonas totalmente desprotegidas frente al riesgo de caída de altura. Por lo que en el caso de que, tal y como manifiesta la empresa, éste sistema hubiera sido el dispuesto para la bajada de material, resultaría absolutamente improvisado e inadecuado dado que el peso de un saco de 25 kg. puede desequilibrar al operario que lo pudiera bajar a través de una cuerda simple sin que se pudiera evitar el riesgo de caída de altura al no disponer esas zonas de protecciones colectivas (barandillas).

Que con posterioridad al accidente la empresa manifestó que sustituyó la escalera de mano por una andamiada con escaleras para acceder al tanque (como la que había estado ya instalada antes del accidente) ysustituyó la cuerda por un polipasto eléctrico.

En definitiva, se considera causa directa del accidente el uso inadecuado de escalera de mano al portarse una carga durante la utilización de dicho equipo que aumenta el riesgo de desequilibrio del operario, lo que dió lugar a la caída del mismo bien durante el descenso por la escalera o bien al inicio del descenso desde la parte superior de la misma, siendo indiferente no obstante la altura desde la que finalmente cayó, la cual no ha podido ser determinada.

De acuerdo con todo lo anterior expuesto, se concluye que los sistemas y equipos utilizados para acceder al tanque y para la bajada de material resultan inadecuados, máxime teniéndose en cuenta la necesidad de trasladar cargas de 25 kg. y la posibilidad técnica de haber podido instalar medios más seguros, motivo por el cual, se levanta Acta de Infracción a la empresa CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN S.A. por incumplimiento de las medidas preventivas ya citadas reflejadas en el citado Real Decreto 1215/1997.

QUINTO.-El trabajador accidentado, además de prestaciones por IT, ha sido declarado afecto a una gran Invalidez

SEXTO.- Se ha agotado la vía de reclamación previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Desestimo la demanda interpuesta por la empresa CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCION SA frente a INSS, TGSS y D Ángel Jesús sobre Seguridad Social, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla recurso de suplicación la empresa CORSAN-CORVIAM Construcción SA (en adelante CC) frente a la sentencia del Juzgado de lo Social que ha desestimado su demanda en la que impugnaba la resolución del INSS de 5.6.12, resolución que le impuso el recargo del 30% por existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Sr. Ángel Jesús el 15.11.10.

La instancia parte de la presunción de certeza de los hechos constatados por la Inspección de trabajo en las actuaciones practicadas a raíz del accidente laboral acerca de la forma y causas por las que aconteció, rechazando la versión y argumentación ofrecida por la empresa, actuaciones que dieron lugar al levantamiento de un acta de infracción que fue confirmada por el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales, que en resolución de 5.3.12 impuso a la empresa una sanción de 6000 euros por la comisión de una falta grave.

A la luz del informe de Inspección de Trabajo la sentencia concluye que la empresa no adoptó la operativa más adecuada para el traslado de la carga que portaba el trabajador, el cual con un saco de cemento al hombro de 25 kg destinado a los operarios que se hallaban en el interior del tanque de tormentas (obra encomendada por el Consorcio de Aguas de Bilbao a la demandada en la que estaba empleado el Sr. Ángel Jesús ), al introducirse en el interior del tanque mediante una escalera de mano, en un momento dado cayó desde la misma junto con el saco de cemento, caída que le provocó lesiones que le han aparejado secuelas graves.

El Juzgado considera demostrado tanto que la empresa debió colocar para el traslado de la carga en el interior del tanque una andamiada con escaleras, o bien instalar polipastos, o colocar barandillas en zona de carga, como que la adopción de tales medidas previsiblemente hubiera impedido el resultado dañoso.

El recurso articula dos motivos impugnatorios, ambos de censura jurídica amparados en el art.193 c) LRJS , presentando escritos de impugnación el INSS y la legal representación del trabajador.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos denuncia la recurrente la infracción del art.24 CE por inaplicación del mismo sosteniendo que debió prevalecer el derecho fundamental de la empresa a la presunción de inocencia.

Esta línea argumentativa la apoya en la inexistencia en el expediente y en las actuaciones, de prueba alguna contra CC que, sin embargo, ha sido declarada responsable del recargo, y la vincula con el hecho de haber recibido una simple carta en la que se indica que en el INSS se ha recibido el informe de Inspección de Trabajo promoviendo expediente por falta de medidas de seguridad, pero sin remitirle en ningún momento copia del citado escrito de Inspección. Considera que esta falta de entrega del informe convierte lo actuado en nulo de pleno derecho, provocándole indefensión y vulnerando su derecho de defensa.

Ya en la instancia se invocó como causa de oposición al recargo la falta de traslado del informe propuesta de Inspección de Trabajo, rechazando el Juzgado cualquier indefensión originada a la empresa derivada de la misma. Pues bien, hacemos nuestras las razones expuestas por la Magistrada que se apoyan desde el punto de vista fáctico en el contenido del ordinal segundo de la sentencia.

Conforme al mismo, el INSS inició actuaciones por el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Ángel Jesús , procediendo entonces a comunicar a las partes interesadas, y por tanto a CC, el escrito de iniciación a fin de que pudiera verificar las oportunas alegaciones, que realizó el 24.1.12 con remisión al escrito de alegaciones que había presentado frente al acta de infracción, señalando también que en la resolución del INSS que impuso el recargo y que es la impugnada en demanda, se indica que 'el informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social expresa que el accidente se produjo en las siguientes circunstancias: las señaladas en el acta de infracción emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia así como en el informe de accidente de trabajo y enfermedad profesional cuyas copias obran en poder de las interesadas'.

Siendo esto así, se constata que en el expediente de recargo se dio trámite de alegaciones a CC, que lo evacuó remitiéndose a las efectuadas frente al acta de infracción, de modo que la empresa conoció perfectamente las razones por las que se le impuso el recargo derivadas de la forma y causas de acaecimiento del accidente de trabajo según Inspección de Trabajo (que asumió el INSS primero y luego la sentencia), conocimiento que se desprende de la propia demanda (singularmente de los apartados E) y F) de su hecho séptimo).

La omisión de traslado como tal del informe propuesta en ningún caso generó indefensión a la empresa, y mucho menos se traduce en la ausencia de prueba en las actuaciones administrativas y judiciales de la omisión de medidas de seguridad como se pretende por ésta, máxime cuando la sentencia asume el contenido del acta de infracción -a la que se remite íntegramente el informe de Inspección de Trabajo- sobre el modo y causas determinantes del siniestro laboral tal y como se desprende del hecho probado cuarto de la sentencia y de las explicaciones ofrecidas en sentencia en sede jurídica pero también de la propia postura sostenida en el recurso (véase motivo impugnatorio segundo), acta de infracción que fue ratificada en vía administrativa y, al parecer (según menciona el trabajador en el escrito de impugnación), ha sido confirmada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao.

TERCERO.-El segundo y último motivo impugnatorio denuncia la infracción del art.123 LGSS por interpretación errónea del mismo y de la doctrina y jurisprudencia que elaborada en desarrollo del mismo.

Sostiene que la lectura del acta de infracción que fundamenta el expediente en sede administrativa pero también judicial, no permite conocer ni por tanto determinar de manera clara y cierta cuál fue la causa real por la que se produjo el accidente, y por tanto no es posible que pueda afirmarse con tanta rotundidad la supuesta existencia de falta de medidas de seguridad, puesto que ni se determina la altura desde la que cayó el trabajador, ni tampoco que el sistema de bajada al tanque de tormentas fuera una cuerda dispuesta junto a la parte superior de la escalera, dado que mediante testifical ha probado la empresa que existía esa cuerda, y también apoya su existencia el informe de investigación de accidentes elaborado por el Servicio de Prevención que fue ratificado en el acto de juicio.

Tras dicha argumentación concluye apuntando las dos posibles causas del accidente y rechaza su responsabilidad en el mismo ex art.123 LGSS dado que no ha existido culpa empresarial. La primera causa del siniestro consistiría en que el trabajador descendió por la escalera de mano portando una carga que provocó que se desequilibrara y cayera por causa solo atribuible al mismo puesto que no utilizó la cuerda destinada a bajar materiales. Una segunda causa del accidente pudo ser que mientras descendía por la escalera de mano, el trabajador sufrió una indisposición y se precipitó junto con el saco a la losa de la zona seca del tanque, suceso que igualmente solo a él resulta imputable al no haber utilizado la cuerda destinada a bajar materiales.

Veamos si ha cometido la sentencia recurrida la infracción jurídica denunciada. Esta Sala en múltiples sentencias (por todas las de 18.9.12, rec. 2028/12 , 27.12.07, rec. 2654/07 , y 4.7.06, rec. 800/06 ) afirma que lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en el art.123 LGSS consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado, de modo que para que proceda la responsabilidad empresarial por recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas de un accidente laboral o enfermedad profesional, es preciso que concurra:

a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional;

b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad;

c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo o influyente en la producción de la lesión.

Elementos que en consonancia con la sentencia de instancia, entendemos que confluyen en el supuesto examinado. Para ello partimos de los extremos fácticos reflejados en sentencia, al margen de los cuales se ha construido el motivo de impugnación.

El hecho probado cuarto de la sentencia describe el modo en que ocurrió el accidente, y determina su causa, reproduciendo y detallando la sentencia en sede jurídica cómo y por qué se produjo la caída del trabajador, sin que el recurso intente en legal forma su modificación.

La resolución judicial con base en el informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social que, a su vez, descansa en el acta de infracción levantada, determina que el accidente se produjo por caída del trabajador al intentar descender por la escalera de mano metálica y fija de 5 metros de longitud anclada en su base al suelo de hormigón del tanque y en su parte superior amarrada para fijarla a una estructura lateral, cuando portaba el trabajador un saco de cemento al hombro de 25 kg para entregarlo a los operarios de la subcontrata que se encontraban en el interior del tanque y que lo necesitaban para sus trabajos. La altura desde la que se produjo la caída no se ha podido determinar al no haber testigos si bien es indiferente tal dato ante el hecho cierto de que el trabajador se precipitó al interior del tanque mientras descendía, evidenciando que la escalera de mano existente era un medio totalmente inadecuado para bajar al interior del tanque portando una carga (25 kg) que indudablemente aumenta el riesgo de caída del operario durante el descenso o al inicio del mismo. Con posterioridad al accidente la empresa sustituyó la escalera de mano por una andamiada con escaleras para acceder al tanque (que había estado instalada antes del accidente) y sustituyó la cuerda por un polipasto eléctrico.

Es más, la sentencia no considera demostrado que existiera la cuerda de bajada de material que aduce la empresa, y que de haber existido tal y como se desprende del informe de Inspección de Trabajo, se encontraría en zona totalmente desprotegida frente al riesgo de caída en altura, no resultando un método que garantizase la seguridad del trabajador en la bajada de materiales al no disponer la zona de barandillas de seguridad.

Añade que el propio técnico de seguridad reconoce que el plan de seguridad y salud en la obra, establecía que se prohibía el manejo en las escaleras de pesos superiores a 25 kg, y el saco que cargaba el trabajador en el momento en que cayó de la escalera no superaba ese peso, de modo que descendía conforme a lo previsto en el plan de seguridad asumido por la empresa.

En suma no existía en la empresa una operativa adecuada para el traslado de la carga al interior del tanque (colocación de andamiada con escaleras, instalación de polipastos eléctricos -colocados tras el accidente- o barandillas en zona de carga) que fue la causa de la caída del trabajador que provocó sus lesiones por las que ha sido declarado afecto de una gran invalidez (hecho probado quinto), incumpliendo la empresa los apartados 1 , 2 , y 3 del art.14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y los apartados 4.1.11 y 4.2.3 del RD 1215/97 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de Equipos de Trabajo.

Concurren así los elementos precisos para que resulte aplicable el art.123 LGSS y con ello el recargo por falta de medidas de seguridad impuesto a la empresa, por lo que procede previa desestimación del recurso de suplicación, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia en sus propios y acertados fundamentos.

CUARTO.-En materia de costas, se imponen a la recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, incluidos los honorarios de los letrados del INSS y del trabajador impugnantes del recurso que se fijan en 700 euros para cada uno de ellos (artículo 235 LJS)

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIONES S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de fecha 21-2-13 , dictada en los autos nº 755/13, seguidos por el citado recurrente contra Ángel Jesús , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Se imponen las costas a la empresa CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIONES S.A. incluidos los honorarios de los letrados del INSS y del trabajador impugnantes del recurso que se fijan en 700 euros para cada uno de ellos, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1341-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1341-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.