Sentencia SOCIAL Nº 1446/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1245/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1245/2019
NIG PV 01.02.4-18/002242
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0002242
SENTENCIA N.º: 1446/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 16 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos/a. Sres./a D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Dos de los de Vitoria/Gasteiz, de 31 de enero de 2019 , dictada en proceso sobre Incapacidad permanente
(IAC), y entablado por Daniel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GUARDIAN LLODIO UNO SL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Daniel , con DNI NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 , de profesión operador de hornos e instalaciones de vidrería y cerámicas, fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución del INSS de 22 de mayo de 2017 , reconociéndosele el derecho a percibir una prestación del 55% de su base reguladora mensual de 2.347,65 euros, con efectos económicos desde el 18 de mayo de 2017. Dicha resolución se dictó en expediente de incapacidad permanente iniciado por el INSS tras haber agotado el periodo de incapacidad temporal iniciado el 9 de octubre de 2015, con diagnostico 'dolor articular tobillo crónico' y prorroga del mismo.

Dicha resolución se dictó sobre la base del dictamen propuesta del EVI de 21 de marzo de 2017 en el que se propone la calificación del demandante como incapacitado permanente en grado de total y;' el cuadro clínico residual de: Pie cavo derecho, osteotomia correctora tipo Dwayer de tuberosidad posterior de calcáneo; y con limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Deficiencia pie d. (artrosis/pie cavo) tratado mediante cirugía y plantilla con mal resultado .Actual :reposo relativo +plantillas , pendiente de próxima reintervención' ; pudiendo ser revisada la calificación por agravación o mejoría a partir del 21 de marzo de 2018 . El informe médico de evaluación de la incapacidad laboral emitido el 15 de marzo de 2017 refleja el mismo cuadro residual referido y las limitaciones orgánicas y funcionales indicadas, y señala como evaluación clínico- laboral situación no definitiva pendiente de completar tratamiento

SEGUNDO.-Iniciado expediente de revisión del grado de incapacidad, en fecha 30 de abril de 2018 el informe médico de revisión de grado de incapacidad permanente se indica que el demandante padece como como limitaciones orgánicas y/o funcionales 'reintervenido a nivel del pie derecho hace 6 meses , documentada buena evolución radiológica y corrección del eje así como mejoría clínica . Y como evaluación clínico- laboral las derivadas de lo expuesto.



TERCERO.- En fecha 11 de mayo de 2018 el EVI emitió dictamen con propuesta de no afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, por mejoría objetiva de la patología que dio lugar a la declaración de la misma. Y en fecha 18 de mayo de 2018 el INSS dictó resolución por la que se consideró que el estado actual de sus lesiones no determina la situación de incapacidad permanente, indicándose que el demandante causaría baja en el abono de la pensión de IPT el 31 de mayo de 2018.



CUARTO.-Presentada reclamación previa por el demandante en fecha 29 de junio de 2018 .Por resolución del INSS de fecha 16 de julio de 2018 fue desestimada la reclamación previa.



QUINTO.- La base reguladora del demandante por incapacidad permanente total derivada asciende a 2.347,65 euros mensuales, fecha de efectos 1 de junio de 2018.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: ' Que estimando la demanda interpuesta por D. Daniel , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se deja sin efecto la resolución del INSS de fecha 18 de mayo de 2018 por la cual se revisó la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual que tenía reconocida el demandante y se acordó dar de baja en la pensión el 31 de mayo de 2018 , y debo declarar y declaro que el demandante se encuentra afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual de operario de horno e instalaciones de vidriería y cerámicas , y, en consecuencia, debo declarar y declaro que el demandante tiene derecho a continuar percibiendo la prestación de incapacidad permanente total que tenía reconocida, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonarle al demandante la referida prestación a razón del 55% de su base reguladora mensual de 2.347,65 euros con fecha de efectos desde el 1 de junio de 2018 , con las mejoras y revalorizaciones que legal y reglamentariamente procedan'.



TERCERO.- Como quiera que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar de manera conjunta, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 1 de julio de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente día 16, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Daniel solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 1 de octubre de 2018, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), para la profesión de operario de mantenimiento, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia de 31 de enero de 2019 y del Juzgado de referencia, estimó su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El único motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Las Entidades comparecientes estiman que la sentencia objeto de Recurso infringe el art. 194.1; puesto en relación con el art. 193.1, y, a su vez, con la disposición transitoria vigésimo sexta; todos ellos del TRGSS.

Defienden que tras la segunda de las intervenciones quirúrgicas a la que se ha sometido, presenta una mejoría evidente del pie cavo y por ende tiene capacidad para realizar su profesión habitual ¿operario de hornos e instalaciones de vidrería y cerámica-. Consecuencia de lo anterior, no puede aceptarse que al momento actual esté incapacitado para realizar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de la profesión de referencia.



TERCERO.- Con carácter previo y a la vista de los alegatos de las recurrentes, nos vemos obligados a realizar una serie de precisiones y siempre partiendo de que ninguno de los litigantes pone en solfa, vía art.

193.b) de la LRJS , la relación de hechos probados. A saber: El motivo en curso introduce variados datos de hecho que no incorporan, o tan siquiera intentan efectuarlo, al relato fáctico; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos.

A tal efecto, son variadas las referencias a documentos, normalmente informes médicos, que la Juzgadora no ha valorado en los términos que ahora se pretenden. De ahí la necesaria modificación/ ampliación que hemos enunciado en el párrafo que precede, si es que las recurrentes pretenden que los analicemos en sus justos términos procesales.

Pero donde más evidentes se hacen las discrepancias de las Entidades intervinientes con la resolución de instancia, es la hora de evaluar la pericial médica en la persona del Sr. Héctor y para contraponerla a su vez a la efectuada por la Sra. Vicenta . Llegados a este punto y con reseña del cuarto fundamento de derecho de instancia, destaquemos que los hechos allí expuestos tienen el mismo valor aunque estén en lugar procesalmente inadecuado -Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencias de 22/06/16, rec.

250/15 ; 26/10/16, rec. 2913/14 , por ejemplo-; de ahí que para su alteración mencionemos nuevamente el art. 193.b). Asimismo, de acuerdo a la resolución del TS de 23-9- 2014, rec. 231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' y conforme al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo la Juez de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1-2010, rec. 45/2009 -; y en ese orden de cosas resaltaremos lo desglosado en el ya mencionado cuarto fundamento de derecho de la sentencia objeto de Recurso.

Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia y en los términos expuestos en párrafos anteriores.



CUARTO.- Siguiendo con las precisiones, añadiremos las siguientes: Debemos atender a dos parámetros y es la primera, en todo proceso de revisión por mejoría, los cuales, a su vez, están íntimamente conexionados. Por una parte y en primer lugar, tenemos que verificar si las dolencias y/o limitaciones funcionales físico-psíquicas que en su momento le hicieron acreedor de un determinado grado de incapacidad, han evolucionado positivamente, y sin que hayan aparecido otras que empeoran su estado general. De ser así, habría que delimitar, acto seguido, si ya no son constitutivas de la incapacidad permanente total en su momento asignada.

La demanda no hace referencia alguna a la patología lumbar del Sr. Daniel y de la que se hace eco la resolución de instancia; siendo esta la segunda. Tampoco figura mencionada en el informe de revisión de grado de abril de 2018. Aunque a la vista de ello, pudiera especularse con la exclusión de ese padecimiento del debate en curso, si bien las Entidades comparecientes parecen insinuar tal evento, no existe una petición expresa en ese sentido. Más aun, entran a discutir su repercusión funcional y aunque sea para rechazar la clínica alegada. No obstante, tampoco este padecimiento tiene especial incidencia incapacitante al momento actual; también matizamos.

Finalmente, el penúltimo párrafo del cuarto fundamento de derecho, contiene una breve descripción del contenido de la profesión recogida en la sentencia; que por cierto no coincide con la reseñada en demanda.

Pues bien tanto su profesión -operario de hornos e instalaciones de vidrería y cerámica-, como sus principales características no se ponen en tela de juicio por las partes. De tal manera que habrá que partir de la misma, así como de que 'comporta deambulación continúa y rápida, adoptar posiciones forzadas, moverse por terrenos desnivelados'.



QUINTO.- Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Punto de partida es lo ya argumentado en los fundamentos de derecho que preceden En consecuencia y por lo que ahora expondremos, confluimos con la Magistrada en que al momento actual si bien sus padecimientos han mejorado, tal mejoría es insuficiente para privarle de la IPT en su momento reconocida. Se cumpliría pues el primer requisito de entre los expuestos en nuestro cuarto fundamento de derecho ¿inicial precisión-, pero no el segundo. Y siempre poniéndolo en conexión con el núcleo constitutivo de su profesión.

Destaquemos con esa finalidad y siguiendo con lo consignado por la Juzgadora, que persiste su menoscabo para andar prolongadamente; también que le es imposible andar de puntillas y talones; que tiene afección del nervio sural que a su vez provoca hipotonía muscular; y que continúa presentando una limitación del 50% en el tobillo derecho. Todo ello pese a la segunda de las intervenciones quirúrgicas y la mejoría que le ha supuesto, aunque igualmente sea muy relativa.



SEXTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que las Entidades comparecientes gozan del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art.

235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y por la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Vitoria/Gasteiz, de 31 de enero de 2019 , dictada en el procedimiento 558/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1245-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1245-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.