Sentencia SOCIAL Nº 1446/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1876/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.446/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diez de Junio de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1876/19, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 05/06/19, en Autos
núm. 101/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª María Virtudes en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 05/06/19, que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda promovida por Dª. María Virtudes contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro que la actora esta afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar pro esta declaración y a abonar a la actora una prestación equivalente al 55% de su base reguladora de prestaciones con los efectos reglamentarios y las mejoras y revalorizaciones que procedan.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: La actora DÑA María Virtudes con D.N.I nº NUM000 nacida el día NUM001 de 1966 está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 Su profesión habitual es la de limpiadora.



SEGUNDO: Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral del actor y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó resolución administrativa el día 20 de noviembre de 2017 en la que se deniega cualquier grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presenta entidad para ello sobre la base del dictamen del EVI de fecha n18 de octubre de 2017 y visto el informe medico de síntesis de fecha 23 de mayo de 2017.'

TERCERO: No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula en fecha de 21 de diciembre de 2017 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de IP absoluta o total con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 8 de enero de 2018. Formula demanda con idéntica petición el día 5 de febrero de 2018.



CUARTO: La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 828,23 euros mensuales.



QUINTO: La actora comporta los siguientes padecimientos : Ruptura completa del tendón de supraespinoso.

Cirugía artroscopica de hombro izquierdo. No se pudo realizar reparación de SE por retracción y atrofia muscular. Omalgia bilateral, brazo izquierdo dominante. Perdida de fuerza.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia se ha estimado la demanda interpuesta por la actora Dª María Virtudes , nacida en 1966 al declararle afecta de incapacidad permanente total para su profesión de limpiadora en el Régimen General. Y contra la misma se alza en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, dedicando el primer motivo (quiere decir al amparo del art 193 b) de la LRJS) a que el hecho probado quinto quede con la siguiente redacción alternativa: 'La actora comporta los siguientes padecimientos: Ruptura completa del tendón de supraespinoso. Cirugía artroscópica de hombro izquierdo realizada en diciembre de 2016. No se pudo realizar reparación de SE por retracción y atrofia muscular. Omalgia bilateral, brazo izquierdo dominante. Pérdida de fuerza con un rango de movilidad funcional no limitado, con un balance muscular 5/5 y un balance neurológico normal', lo que funda en la Hoja de evolución y curso clínico de Consultas de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Complejo Hospitalario Universitario de Granada datado en 3 de mayo de 2017 obrante en el expediente digital dentro del expediente administrativo como Documento nº 22 pág 32; en la Hoja de evolución y curso clínico de Consultas de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Complejo Hospitalario Universitario de Granada datado en 3 de octubre de 2017 obrante en el expediente digital dentro del expediente administrativo como Documento nº 22 págs 33-de 16 de febrero y 9 de mayo de 2017 (pág 34); en el Informe Medico de Síntesis de 6 de octubre de 2017 obrante en el expediente digital dentro del expediente administrativo como Documento nº 22 págs 40 a 44, con particular reseña de los apartados 5 'Aparato Locomotor '(folios 41-42) y 'Disfunciones patológicas objetivadas (folio 44).Y por ultimo en el dictamen propuesta del EVI de 18 de octubre de 2017 obrante dentro del citado documento nº 22 en el folio 29.

En cuanto a la revisión factica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de esta doctrina, no puede accederse a lo que se pide, por cuanto la Magistrada de instancia para la elaboración del hecho probado cuya modificación se pide por el INSS, ha tenido en cuenta la apreciación en conjunto de la prueba practicada, no demostrando la documental invocada la existencia del error que se invoca, ni en su apreciación, ni en su valoración, porque si admitiéramos la revisión que se propone por el INSS, estaríamos suplantando la valoración de la Magistrada de instancia.



SEGUNDO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 y Disposición Transitoria 26ª de la LGSS. Pues bien, para el análisis del motivo, hay que estar a los artículos 193.1 y 194. 4, éste último conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que es un fiel trasunto del anterior 137. 4. Pues bien el art 193.1 del nuevo texto refundido dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente a saber: 1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnostico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente pues resulta intrascendente una lesión --por grave que sea-- que no incide en la capacidad laboral.

Y entrando en la cuestión del grado de total que se cuestiona en el recurso , ha de partirse de que en el artículo 194..4 de la Ley General de la Seguridad Social se define la incapacidad permanente total como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta el relato de hechos probados, hay que concluir que los padecimientos y sobre todo limitaciones que presenta la trabajadora, limpiadora, son de entidad suficiente como para alcanzar el menoscabo exigido legalmente para lucrar la pensión que reclama, pues como afirma la Magistrada de instancia la actora diagnosticada de ruptura completa del tendón de supraespinoso, siendo infructuosa la cirugía artroscópica del hombro izquierdo al no poder realizarse la reparación del supraespinoso por retracción y atrofia muscular, siendo la demandante zurda, ha quedado con clínica de omalgia bilateral y perdida de fuerza en el mismo que como hemos dicho es el dominante, por lo que hay que concluir, que la actividad de limpiadora, dados sus requerimientos nucleares de limpieza de los distintos establecimientos con tareas tal y como se recoge en la Guía de Valoración Profesional del INSS en el Código CNO -11 9210 correspondiente al Personal de Limpieza de Oficinas, Hoteles y Otros Establecimientos Similares y no al Código CNO 5831 como por error se contiene en el motivo, como las de barrer, limpiar con maquina aspiradora, lavar y encerar suelos, muebles, y otros enseres en edificios, hacer camas, limpiar cuartos de baño, limpiar cocinas, fregado de cacharros, recoger basuras, vaciar contenedores de basura y llevar su contenido a los puntos de recogida, etc, que tienen unos requerimientos en general de carga física 3, con manejo de cargas y de carga biomecanica sobre el hombro moderadas, se revelan incompatibles con las limitaciones clínicas dolorosas y perdida de fuerza que padece, dado que el desempeño de esas competencias implica la realización de esfuerzos intensos y moderados - repetitivos en su trabajo, con incidencia para la articulación del hombro dominante. Por todo ello, el recurso se desestima al ser acreedora la demandante a la pensión de incapacidad permanente total que se le ha reconocido en la sentencia de instancia, y que de manera infundada se cuestionaba.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada el 5 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Granada en Autos nº 101/18, seguidos a instancia de Dª María Virtudes contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1876.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1876.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

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