Sentencia SOCIAL Nº 1447/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 870/2016 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 870/2016
Recursos de Suplicación - 000870/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1447 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 000870/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de octubre de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE VALENCIA , en los autos 000273/2014, seguidos sobre
Invalidez, a instancia de D. Plácido , asistido por la Letrada Dª Blanca Royo Ballesteros, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los
que es recurrente D. Plácido , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda
Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Plácido , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a TGSS debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.'

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El actor Plácido , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -49, ha sido alta en Seguridad Social, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 viniendo realizando tareas de expendedor de gasolina, para la mercantil Gebe S.L.

SEGUNDO.- Seguido expediente sobre incapacidad le fue reconocida en grado de total para su profesión habitual por resolución de fecha 20-7-00, y ello en virtud de de coxartorsis bilateral, presentando coxalgia bilateral con posibilidad de tratamiento quirúrgico a largo plazo en función de clinica y edad del paciente, presentando una limitación de la movilidad e caderas mayor del 50%, estando limitado el actor para bipedestación y deambulación prolongada. Solicitada revisión de grado en fecha 23-9-13 le fue desestimada por resolución de 4-12-13 y formulada reclamación previa en 17-1-14 le fue desestimada por resolución de 10-2-14.

TERCERO.- Deduce demanda la parte actora para que se le declare en situación de Invalidez Permanente grado de Absoluta.

CUARTO.- La base reguladora es de 724,30 euros y la fecha de efectos de 5-12-13, aspectos en los que se muestran expresamente de acuerdo los litigantes.



QUINTO.- El actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total en el año 2000 en virtud de coxartorsis bilateral, presentando coxalgia bilateral con posibilidad de tratamiento quirúrgico a largo plazo en función de clínica y edad del paciente, presentando una limitación de la movilidad e caderas mayor del 50%, estando limitado el actor para bipedestación y deambulación prolongada. Posteriormente se procedió a la revisión de la situación del actor en los años 2002, 2006 y 2011 no siendo acepada modificación alguna en el grado invalidante del actor. Al momento de ser evaluado el actor, en diciembre de 2013 el mismo había sufrido dos intervenciones en los años 2007 y 2009 con la finalidad de implantar prótesis total de cadera en el miembro inferior izquierdo y derecho respectivamente, presentando una movilidad en el año 2013 en el miembro inferior derecho de flexión a 60 grados, aducción a 50 grados y rotación dolorosa, y en el miembro inferior izquierdo movilidad articular completa, presentando claudicación a la marcha, sin signos de aflojamiento, siguiendo controles quedando descartada revision de la prótesis implantada. Tales dolencias limitan la bipedestación y deambulación prolongada

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Plácido .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM001 -49, que fue declarado por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 20-7-2000, afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de expendedor de gasolina por enfermedad común y es beneficiario de la pensión a ella correspondiente, solicitó el 23-9-13 Incapacidad Permanente Absoluta y la correspondiente mayor pensión, lo que le fue denegado por el INSS en Resolución de 4-12-13 y, tras agotar la vía previa, interesó lo mismo en su demanda, que fue desestimada por la sentencia del Juzgado de procedencia, frente a la que recurre en suplicación, recurso que no ha sido impugnado y que articula a través de dos motivos, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica ( artículos 137.5 de la LGSS en la versión anterior y 143.2).



SEGUNDO.- En revisión de hechos probados, solicita el recurrente la sustitución del tenor del hecho probado quinto en la parte que dice "Al momento de ser evaluado el actor, en diciembre de 2013 el mismo había sufrido dos intervenciones en los años 2007 y 2009 con la finalidad de implantar prótesis total de cadera en el miembro inferior izquierdo y derecho respectivamente, presentando una movilidad en el año 2013 en el miembro inferior derecho de flexión a 60 grados, aducción a 50 grados y rotación dolorosa, y en el miembro inferior izquierdo movilidad articular completa, presentando claudicación a la marcha, sin signos de aflojamiento, siguiendo controles quedando descartada revision de la prótesis implantada. Tales dolencias limitan la bipedestación y deambulación prolongada" por otro que diga lo siguiente: 'Al momento de ser evaluado el actor, en d iciembre de 2011, el informe médico de síntesis establece el DIAGNOSTICO: coxartrosis bilateral intevenida; TRATAMIENTO EFECTUADO, evolución: no tratamiento quirúrgico plan de choque, intervención de cadera izquierda hace seis años y de la cadera derecha hace cuatro años y medio, tratamiento analgésico, cardiología: tratamiento a demanda; LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: marcha claudicanate, impotencia funcional a la deambulación pequeños trayectos, uso ocasional de bastón de apoyo, dolor crónico y limitación motora de MID severa; CONCLUSIONES: a efectos de revisión de grado, varón de 62 años, pensionista por coxatrosis que en su evolución ha sido intervenido de ambas caderas con evolución con limitaciones motoras y algicas severas. No esta previsto de momento reintervención de cadera derecha pese a impotencia funcional severa. Al momento de ser evaluado el actor, en noviembre de 2013, el informe médico de síntesis establece en el DIAGNOSTICO 'coxartrosis bilateral intervenida'; TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN: crónica; LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: marcha claudicante, uso de bastón de apoyo, dolor crónico y limitación cadera derecha; CONCLUSIONES: paciente de 64 años, cumple los 65 en septiembre d 2014, presenta limitación para la deambulación, bidepestación prolongada.' Se apoya en los documentos de los folios 54 a 57 del Expediente Administrativo, que no está foliado, pero concreta que son los Informes médicos de síntesis emitidos en esos años 2011 y 2013 y, una vez localizados, resulta que el de 7-12-11 dice literalmente lo que propone y también el de 20-11-13, salvo que en el texto de éste que ofrece la parte omite que en TRATAMIENTO EFECTUADO dice 'H. CLINICO.COT.

ANALGESICOS CUANDO TIENE DOLOR'. No se da ningún motivo ni base ni error judicial alguno que derive de los documentos invocados y justifique la supresión del texto judicial (se propone sustitución), que como expone en el Fundamento Primero, ha obtenido del examen de todos los informes aportados, de una conjunta y ponderada valoración de la prueba, con valoración de la documental derivada de la sanidad pública, recogiendo incluso la movilidad de los miembros inferiores en 2013, precisamente del Informe Médico de Síntesis de 20-11-13 (apartado de Exploración por aparatos). Por tanto, la supresión para sustituir no se acepta. Todo lo más se podría haber aceptado, pero como adición, lo relativo al año 2011, así como la parte no recogida en el texto judicial del IMS de 2013, con la inclusión también del tratamiento de analgésicos cuando tiene dolor, si bien, además de no haberse interesado como adicion, la misma sería irrelevante en cuanto a no permitir la variación del sentido del fallo, como luego se verá.



TERCERO.- Entrando en el examen del derecho, hemos de tener en cuenta que lo solicitado es el grado de incapacidad permanente absoluta en revisión por agravación, revisión que es una de las que permite el artículo 143 de la LGSS , pero, para que proceda, son precisos dos requisitos: que la agravación se haya producido, para lo cual han de compararse los cuadros clínicos y de limitaciones (aquel en cuya virtud se reconoció el grado de incapacidad permanente que se tenga y el nuevo), pudiendo apreciarse la agravación bien por aparición de nuevas dolencias o patologías o lesiones bien por agravamiento de las anteriores con nuevas o más repercusiones o limitaciones permanentes, pero eso sólo no es suficiente sino que, además, es preciso que el cuadro final tenga entidad suficiente para conformar el grado mayor solicitado (aquí, de absoluta).

El artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social establece los grados de la Incapacidad Permanente y el mismo precepto (en su redacción anterior a la Ley 24/97, que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario) los define, diciendo, en cuanto al grado de absoluta en el nº 5 que 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Por tanto, para el grado de absoluta ha de valorarse la entidad del cuadro de dolencias o padecimientos y limitaciones orgánicas y funcionales para determinar si efectivamente excluye toda capacidad laboral o no, teniendo en cuenta que la capacidad laboral entraña profesionalidad y poder cumplir las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo comporta, que, según diversas sentencias del Tribunal Supremo (22-9 , 21-10 y 7-11-88 , 9 y 17-3 , 13-6 y 27- 7-89 y 23 y 27-2 y 14-6-90 ), la calificación de incapacidad permanente absoluta está sometida a la condición general de imposibilidad no absoluta pero si relativa de ejecutar cualquier trabajo retribuido, es decir que, aun pudiéndose ejecutar, exista limitación para su realización en las mismas condiciones de rendibilidad y rentabilidad de cualquier otro trabajador en el mismo puesto de trabajo.

Pues bien, con los hechos probados inmodificados y aún con las adiciones que hubieramos podido aceptar, tenemos que: 1) El reconocimiento de la Total para la profesión de expendedor de gasolina por laresolución de fecha 20-7-00 fue por coxartorsis bilateral, presentando coxalgia bilateral con posibilidad de tratamiento quirúrgico a largo plazo en función de clinica y edad del paciente, presentando una limitación de la movilidad e caderas mayor del 50%, estando limitado el actor para bipedestación y deambulación prolongada.(HP2º) 2) En la Revisión de 2011 presentaba lo que el recurrente indicaba en su propuesta de revisión fáctica y 3) Al momento de ser evaluado el actor, en diciembre de 2013 el mismo había sufrido dos intervenciones en los años 2007 y 2009 con la finalidad de implantar prótesis total de cadera en el miembro inferior izquierdo y derecho respectivamente, presentando una movilidad en el año 2013 en el miembro inferior derecho de flexión a 60 grados, aducción a 50 grados y rotación dolorosa, y en el miembro inferior izquierdo movilidad articular completa, presentando claudicación a la marcha, sin signos de aflojamiento, siguiendo controles quedando descartada revision de la prótesis implantada. Tales dolencias limitan la bipedestación y deambulación prolongada. (HP5º) . Aunque, añadiéramos, el resto del texto propuesto, incluido el uso de bastón y dolor crónico, también hay que añadir que el tratamiento para éste es de analgésicos cuando tiene dolor.

De la comparación del actual con el inicial e incluso con el de 2011 (cuya Resolución denegatoria de la IPA no fue dejada sin efecto) , resulta que las limitaciones finales son siempre las mismas 'para bipedestación y deambulación prolongada' y que el dolor, aunque sea crónico, tiene pautado sólo analgésicos cuando tiene dolor, lo que no conlleva ni especial intensidad ni que sea permanente ese dolor.

En definitiva, aunque se apreciara cierta agravación, ésta no es relevante o no tiene suficiente entidad para subsumirse en el grado superior postulado de Incapacidad Absoluta para todo trabajo porque el demandante sigue conservando capacidad suficiente para realizar con aprovechamiento otros trabajos en los que no se den las exigencias que tiene limitadas, de modo que no ha incurrido la sentencia en las infracciones imputadas, por lo que procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Plácido , contra la Sentencia de fecha 21 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Valencia , en autos 273/14 sobre REVISIÓN GRADO DE INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la referida sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0870 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.