Sentencia SOCIAL Nº 1448/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 678/2019 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180009145
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 678/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 683/2018
Recurrente: EXCMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA
Representante: JENNIFER HERRERA JURADO
Recurrido: Eulogio
Representante:PEDRO PODADERA MOLINA
Sentencia número 1448/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a once de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 8 de febrero de 2019, en el
que ha intervenido como parte recurrente EL EXCELENTÍSMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado
y dirigido técnicamente por la letrada doña Jennifer Herrera Jurado; y como parte recurrida DON Eulogio , por
el letrado don Pedro Podadera Molina.
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El 20 de julio de 2018, don Eulogio presentó demanda contra el Excelentísimo Ayuntamiento de Marbella en la que suplicaba que se declarase improcedente la decisión de extinguir el contrato temporal suscrito, con los efectos inherentes a tal calificación, y con opción expresa a su favor por estar prevista en el convenio colectivo de aplicación, pretensión basada en la existencia de un fraude en la contratación; así como que se condenase a dicho demandado al pago de las diferencias salariales por importe de 26.850,60 euros, más el interés por mora.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número once de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido con el número 683/2018, se admitió a trámite por decreto de 24 de julio de 2018, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 21 de noviembre de ese año.



TERCERO.- El 8 de febrero de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Don Eulogio , declarando el despido IMPROCEDENTE y CONDENANDO al AYUNTAMIENTO DE MARBELLA a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido(07-07-18) hasta la notificación de la presente sentencia al demandado, a razón de ciento trece euros con noventa y seis céntimos(113,96) diarios o, a elección del trabajador, a que le abone la cantidad de cuato mil cuatrocientos treinta y nueve euros con ochenta y ocho céntimos(4.439,88) en concepto de indemnización. El trabajador deberá optar entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a su firmeza, mediante escrito o comparecencia ante la Oficina de este Juzgado.

Igualmente, SE CONDENA al AYUNTAMIENTO DE MARBELLA a abonar al actor la suma de veintinueve mil quinientos treinta y cinco euros con sesenta y seis céntimos (29.535,66), por la liquidación adeudada.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- El actor, D. Eulogio , mayor de edad, con D. N. I. n° NUM000 , ha prestado servicios para el AYUNTAMIENTO De MARBELLA desde el día 3 de mayo a 2 de noviembre de 2017 y del 8 de enero al 7 de julio de 2018, con la categoría profesional de Ingeniero de obra civil y correspondiéndole un salario mensual de 3.418,95 euros, incluida prorrata de pagas extras.

Segundo.- Que dicha relación laboral se ha llevado a cabo en virtud de dos contratos de naturaleza temporal, de obra o servicio determinado, a tiempo completo, que doy por reproducidos en este momento (doc. 3 y 39 de la parte actora).

Ambos contratos se han celebrado al amparo de lo dispuesto en el Decreto-Ley 2/2016, de ril, en virtud del Programa Emple@30+ y, en concreto, dentro de la Iniciativa Cooperación Comunitaria que pretende promover la creación de empleo en el territorio de la ad Autónoma de Andalucía, fomentando la inserción laboral de personas desempleadas más años de edad por parte de los ayuntamientos, para la realización de proyectos de cooperación social y comunitaria, que les permita mejorar su empleabilidad mediante la adquisición de competencias profesionales.

Tercero.- Que mediante escrito de 19-06-18, el Jefe de Gestión de Personal y Nóminas del Ayuntamiento de Marbella, le comunica que: 'Por la presente le comunicamos que el día 07/07/2018 finaliza el contrato que como INGENIERO TECNICO EN CONSTRUCCION Y OBRA CIVIL tiene Usted suscrito con este Ayuntamiento dentro de la Iniciativa de Cooperación Social y Comunitaria Programa Emple@30+, razón por la cual, cesará en la prestación de sus servicios en la misma. En la nómina del mes de julio se incluirá la liquidación correspondiente y demás retribuciones devengadas hasta la fecha de finalización de su relación laboral.

Esperando que haya alcanzado los objetivos marcados en el mencionado programa, de adquisición de experiencias profesionales y, con ello, mejora de su empleabilidad. Experiencia que certificaremos mediante un certificado de funciones que más adelante se remitirá'(folio 9).

Cuarto.- El actor reclama la suma de 26.850,60 euros, conforme se detalla en el último inciso del Hecho Tercero de la demanda, dándolo por reproducido, más intereses por mora.

Quinto.- El actor no es Delegado de Personal ni miembro del Comité de Empresa, ni lo ha sido en el último año.

Sexto.- El actor presentó reclamación previa ante el Ayuntamiento, que ha sido desestimada por Decreto n° 8328/2018, de 19-07-18.

Séptimo.- La demanda fue presentada el día 20-07-18.



QUINTO.- El 25 de febrero de 2019, el demandado anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, e impugnarse por el demandante, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 2 de abril de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 11 de septiembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó la demanda, calificó el despido como improcedente, condenó al demandado a soportar los efectos inherentes a tal calificación, con opción a favor del trabajador, además de al pago de las diferencias salariales reclamadas, por considerar esencialmente que se había producido un fraude en la contratación temporal, decisión contra la que dicho condenado interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se desestimase la demanda, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes, no sin adelantar que esta Sala ha resuelto pretensiones similares de otros trabajadores al servicio del ayuntamiento recurrente, que vieron extinguido sus contratos en similares circunstancias, en concreto, en la sentencias de 16 de mayo de 2018 [ROJ: STSJ AND 4358/2018], 11 de julio de 2018 [ROJ: STSJ AND 9253/2018], 11 de julio de 2018 [ROJ: STSJ AND 9616/2018] y 11 de julio de 2018 [ROJ: STSJ AND 9632/2018], 14 de noviembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13314/2018], 6 de febrero de 2019 [ROJ: STSJ AND 529/2019], 3 de abril de 2019 [ROJ: STSJ AND 5874/2019] y 8 de mayo de 2019 [ROJ: STSJ AND 5941/2019], entre otras, a cuyos pronunciamientos habrá de estarse por razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente formaliza un único motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 15 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET]; así como de los artículos 6 y 10 de la Ley 2/2015, de 29 de diciembre , de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno del talento y el fomento del trabajo autónomo, de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Argumenta, con apoyo en la sentencia de esta Sala, en su sede de Sevilla, de 9 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 2085/2017] y 28 de septiembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 8535/2017], que con la contratación llevada a cabo se ha perseguido dar cumplimiento al plan de empleo previsto en aquella norma autonómica, siguiéndose los requisitos y criterios de selección de los participantes, y formalizándose adecuadamente un contrato de obra o servicio determinado, con una duración del seis meses.

La parte recurrida impugna el motivo, y tras señalar que no se combatía en el recurso ni la categoría, ni la condena al pago de las diferencias reclamadas, pone de manifiesto que las labores realizadas era las ordinarias y propias del servicio en el que había desarrollado su trabajo como ingeniero.



TERCERO.- De acuerdo con lo establecido en los artículos 15.1.a) del ET, y 2.1, párrafo primero, del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, [en adelante, DCDD], el contrato de obra o servicio determinado es el que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta.

Así mismo, el artículo 2.2.a) de dicho DCDD establece que el contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto.

Por su parte, los artículos 49.1.c) del ET y 8.1.a) del DCDD establecen que el contrato de trabajo para obra o servicio determinado se extinguirá por la realización de la obra o servicio objeto del contrato.

Por último, de acuerdo con los artículos 15.3 y 9.3 de dichas normas, se presumirán por tiempo indefinido los contratos celebrados en fraude de ley.

Por otro lado, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia -entre otras- de 4 de marzo de 2013 [ROJ: STS 1490/2013], tiene sentado que son requisitos del contrato de obra o servicio determinado, de necesaria concurrencia simultánea: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.



CUARTO.- En el supuesto examinado, la juzgadora de instancia, tras detallar en los fundamentos los objetos de los contratos celebrados, concluye que los contratos se celebraron en fraude de ley, conforme al siguiente razonamiento: [...] Lo objetos descritos en ambos contratos son genéricos por lo que se entienden realizados en fraude de ley y, de conformidad con los artículos 6.4 del Código Civil y 15.3 del Estatuto, se presumen por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.

De la prueba practicada, esencialmente de la abundante documental de los trabajos realizados por el actor (doc.

12-33 y 48-55) y de la testifical practicada por los testigos que han depuesto en el acto de juicio, D. Landelino y D. Leon , se desprende que: 1) el actor no fue tutorizado por ninguno de ellos porque cuenta con su misma cualificación profesional, no expidiéndoles certificado de experiencia - si bien existe al folio 103 un certificado individual de experiencia profesional del segundo contrato, expedido el 13-09- 18(interpuesta la demanda). 2) Que el actor desarrolló su trabajo en distintas obras(polideportivo Paco Cantos, parque Vigil de Quiñones y paseo marítimo de Marbella) durante la vigencia del primer contrato. 3) Que las funciones desempeñadas por el actor son las ordinarias de cualquier empleado del Ayuntamiento de su categoría, sin excepcionalidad alguna en su labor que justifique la temporalidad. 4) Y que se han realizado dos contratos con una duración máxima de 6 meses, cuando queda suficientemente acreditado que la actividad realizada por el actor en el primer contrato fue relevada a otro trabajador D. Mario , aún cuando D. Landelino se desdijo de su afirmación, manifestando que entró como Encargado, no como Técnico, pero lo cierto es que continuó con la labor que venía realizando D. Eulogio , y que la actividad realizada por D. Eulogio en la Gerencia Municipal de Urbanismo de San Pedro de Alcántara durante el segundo contrato - recién creada en aquel momento -, tampoco terminó el día de cese del actor.



QUINTO.- Como se decía, esa Sala, en esta sede malagueña, ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la validez del contrato de obra o servicio determinado como el examinado en el presente recurso, en concreto, en la sentencias de 16 de mayo de 2018 [ROJ: STSJ AND 4358/2018], y en las restantes reseñadas en el fundamento primero anterior, llegándose a la conclusión de que tales contrataciones no estaban justificadas temporalmente, por lo que la extinción del contrato debía ser calificada improcedente.

En aquella primera sentencia se razonó lo siguiente: El artículo 6 de la Ley 2/2015, de 29 de diciembre, de la Comunidad Autónoma de Andalucía , de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno del talento y el fomento del trabajo autónomo, publicada en el Boletín Oficial del Estado el 2 de febrero de 2016, incluido en su Título I, bajo el epígrafe , y dentro del mismo en su Sección 1ª, bajo el epígrafe , dispone lo siguiente: .

Ese artículo no puede dejar sin efecto la regulación de los contratos temporales del Estatuto de los Trabajadores, en concreto, del artículo 15.1 que prevé como supuestos de contratos temporales el contrato para obra o servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa; el contrato por acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa; y el contrato de sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo.

La sentencia recurrida transcribe parte de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5428/2016 ], dictada en un supuesto en el que declaró ajustado a derecho un contrato concertado en el marco del 'Programa Andalucía Orienta', antecedente del Programa en el que se ha concertado el contrato del demandante. Pero en el presente supuesto, por más que el contrato de trabajo del demandante se acogiese a los requisitos exigidos por el Plan en el que se formalizó, que aparece reflejado en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, y la cualificación profesional del mismo hubiese sido objetivada por el Instituto Nacional de las Cualificaciones, no se acomoda a ninguno de esos tres supuestos de contratos temporales, ya que la labor de limpieza no tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad del Ayuntamiento demandado, sino que es una actividad permanente del mismo, no quedó acreditado que durante el tiempo para el que se firmó ese contrato existiese una mayor necesidad de trabajadores de limpieza y, por último, no tuvo por objeto sustituir a ningún trabajador del Ayuntamiento demandado con derecho a reserva de puesto de trabajo.

Así que, si la temporalidad del contrato del demandante no estuvo justificada, la extinción de dicho contrato, sin cumplir los requisitos establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , debe ser calificada como despido improcedente, compartiendo la Sala la decisión de la sentencia recurrida.

No obsta a esa conclusión, la doctrina que se desprende de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 29 de junio de 2017 [ROJ: STSJ AND 5753/2017 ] y 28 de septiembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 8535/2017 , citadas en el recurso de suplicación, ya que dichas sentencias valoraron que el objeto de los contratos en ellas analizados, formalizados al amparo del Decreto- Ley 9/2014, de Andalucía, tenían sustantividad propia dentro de la actividad de los Ayuntamientos que en las mismas aparecían como demandados.

En estas circunstancias, la sentencia recurrida, al declarar la improcedencia del despido del demandante, no ha incurrido en las infracciones legales denunciadas, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.



SEXTO.- En el presente supuesto, no solo aquel programa de empleo no bastaba para dar cobertura a la contratación temporal, sino que, como se destaca en la sentencia recurrida, el trabajador despedido estaba empleado en la realización de funciones correspondientes a la actividad de la empresa, como ingeniero.

Por ello, al estimar la demanda, la sentencia de instancia no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado SÉPTIMO.- En consecuencia, el recurso de suplicación ha de ser desestimado con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, incluida la condena en costas de la parte recurrente, de acuerdo con el artículo 235.1 de dicha norma, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el Excelentísimo Ayuntamiento de Marbella, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 8 de febrero de 2019.

II.- Se impone dicha recurrente el pago de las costas del recurso, que comprenderán los honorarios del letrado don Pedro Podadera Molina, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros (1.200,00 €).

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 067819; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 067819. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.