Sentencia SOCIAL Nº 1448/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1270/2018 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 01448/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)

Tfno:968817243-968229216

Fax:968817266-968229213

Correo electrónico:tsj.social.murcia@justicia.es

NIG:30030 44 4 2016 0005816

Equipo/usuario: ACL

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001270 /2018

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000671 /2016

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña María

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:GINES ORENES GUZMAN

RECURRIDO/S D/ña:INSS, TGSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

En MURCIA, a once de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María, contra la sentencia número 76/2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 26 de febrero de 2018, dictada en proceso número 671/2016, sobre INCAPACIDAD, y entablado por Dª. María frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El demandante, doña María, mayor de edad, y los demás datos personales son los que consta en el encabezamiento de la demanda y se dan por reproducidos.

La profesión de la demandante ha sido la de agraria por cuenta propia; la base reguladora es de 699,38 y fecha efectos de 07/07/2016; la actora tiene en esa fecha la edad de 67 años.

SEGUNDO.- Previo a este expediente, en 2014 la actora solicitó IP derivada de accidente no laboral; se deniega; se estima por Sentencia del Juzgado de lo Social nº5 reconociendo una IPT; se recurre por ambas partes y el TSJ estima el recurso del INSS estimando que la actora estaba capacitada para su profesión ( sentencia de 25/04/2016, revoca la prestación). Hechos probados constan: Rotura total del supraespinoso izquierdo. Rotura parcial del subescapular. Artrosis acromioclavicular del hombro izquierdo en un 50%. Gonartrosis bilateral. También padece espondilopatía degenerativa en columna vertebral lumbar.

Documental aportada por ambas partes, las resoluciones judiciales.

TERCERO.- La demandante solicita nueva valoración de las limitaciones en fecha 31 mayo 2016; en el IMS de fecha 7 de julio de 2016: 'Gonartrosis bilateral. Osteoartrosis generalizada. Discopatías lumbares. Limitaciones: Proceso artrósico acorde con la edad'.

CUARTO.- En la resolución se especifica que la actora en el momento de la petición no está de alta ni situación asimilada al alta; y que las limitaciones funcionales no son merecedoras de ningún grado de incapacidad. Se ha presentado la preceptiva reclamación previa que ha sido desestimada (expediente administrativo).

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. María, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuantas pretensiones de condena se han hecho valer frente a ellos, por la parte actora, en la demanda que inicia este procedimiento'.

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Graduado Social D. Ginés Orenes Guzmán, en representación de la parte demandante.

CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto no ha sido impugnado por la parte demandada.

QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 26 de Febrero del 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia en el proceso 671/2016, desestimó la demanda interpuesta por Dª. María, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en virtud de la cual solicitaba prestaciones por incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total.

Disconforme con la sentencia, la demandante interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, denunciando la infracción del artículo 194 de la LGSS.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados que afecta a los apartado Cuarto y Quinto.

El apartado CUARTO refiere: 'En la resolución se especifica que la actora en el momento de la petición no está de alta ni situación asimilada al alta; y que las limitaciones funcionales no son merecedoras de ningún grado de incapacidad. Se ha presentado la preceptiva reclamación previa que ha sido desestimada (expediente administrativo).'

Se solicita su ampliación mediante párrafo del siguiente tenor: 'Por sentencia del TSJ de Murcia de fecha 25-4-2016, se revoca la sentencia de instancia y el INSS da de baja la prestación de la Incapacidad Permanente Total y la actora se inscribe como demandante de empleo el 30-5-2016'. La revisión se fundamenta en la sentencia en , la sentencia del TSJ de Murcia de fecha 25-4-2016 (folio 68 a 73, pero no puede prosperar porque la sentencia ya deja constancia, en el apartado Segundo, del reconocimiento de la IPT por sentencia del juzgado de lo social y de su revocación por la del TSJ de fecha 25/4/2016 y tal documento no acredita lo ocurrido con posterioridad, es decir el dato más importante, como el que deja constancia de que la actora procedió a inscribiré en demanda de empleo, máxime si se tiene en cuenta que en el anterior expediente lo que la actora afirmaba era ser agricultor por cuenta propia

Se solicita la inclusión de un nuevo apartado con el numeral QUINTO del siguiente tenor: 'QUINTO.- El cuadro clínico que presenta la actora:

RM hombro izquierdo: Subluxacion craneal de la cabeza humeral con pérdida de espacio subacromial. Acromion con superficie inferior curva (tipo II de Bigliani); articulación acromio-clavicular con fenómenos degenerativos. Rotura completa del supra e infraespinoso con atrofia muscular como signo de cronicidad. Abundante liquido articular y en recesos.

Limitada para actividades que requieran elevación del miembro superior por encima de la horizontal, movimientos repetitivos con hombro y/o manejo de pesos con dicho brazo.

RM hombro derecho: Rotura completa (masiva) del supraespinoso con retracción del cabo proximal que se localiza a nivel subacromial con discreta atrofia del vientre muscular. Bursitis subescapular y subacromion-subdeltoidea. Artropatía degenerativa acromioclavicular que condiciona un síndrome subacromial leve/moderado.

Gonalgia bilateral por una gonartrosis bilateral severa.

RMN rodilla derecha: cambios postmeniscectomia parcial interna; cambios fíbroticos en ligamento lateral interne y en el tejido celular subcutáneo profundo; proceso inflamatorio del ligamento cruzado; artropatía degenerativa femoropatelar con condromalacia grado IV y pinzamiento articular; artropatía degenerativa severa femorotibial bicompatimental.

RMN rodilla izquierda: rotura superficial interior del cuerno posterior meniscal interno; artropatía degenerativa femoropatelar con condromalacia grado IV y pinzamiento articular, artropatía degenerativa femorotibial bicompatimental.

Lumbociática derecha crónico.

RMN lumbar: anomalía en la transición con sacralización de L5; espondiloartropatía degenerativa lumbar; polidiscopatía; y protrusiones L4-L5, L5-S1, ambas con moderada repercusión sobre el sacro dural'.

La sentencia recurrida deja constancia de las lesiones y limitaciones funcionales que presenta la demandante en los apartados SEGUNDO y TERCERO, según los cuales las lesiones consisten en: Rotura total del supraespinoso izquierdo. Rotura parcial del subescapular. Artrosis acromioclavicular del hombro izquierdo en un 50%. Gonartrosis bilateral, espondilopatía degenerativa en columna vertebral lumbar. Gonartrosis bilateral. Osteoartrosis generalizada. Discopatías lumbares. Como limitaciones funcionales se hace constar: Proceso artrósico acorde con la edad.

La revisión de los hechos declarados probados que se solicita, no puede prosperar:

A. En cuanto a las lesiones y limitaciones del hombro izquierdo, porque, aunque la versión alternativa es más detallada, con inclusión de los datos que resultan de las RMN practicadas, es compatible con la descripción judicial (Rotura total del supraespinoso izquierdo. Rotura parcial del subescapular. Artrosis acromioclavicular del hombro izquierdo en un 50%). En cualquier caso los las RMN que se aportan son de año 2014, las mismas que fueron aportadas en el anterior expediente en materia de valoración de incapacidad permanente.

B. En cuanto a las lesiones del hombro derecho: Porque en el historial clínico y la prueba aportada en el expediente, no existe constancia de lesiones en dicha articulación; tampoco se alegó la existencia de tal tipo de lesiones en el escrito inicial promoviendo el expediente en materia de incapacidad permanente, en la reclamación previa efectuada, ni en la demanda.

Sin embargo, la revisión si ha de prosperar en relaciona las lesiones que presenta: A.- En las rodillas, para dejar constancia de los resultados que constan en la RMN de fecha 21/7/2014: a) RMN rodilla derecha: cambios postmeniscectomia parcial interna; cambios fíbroticos en ligamento lateral interne y en el tejido celular subcutáneo profundo; proceso inflamatorio del ligamento cruzado; artropatía degenerativa femoropatelar con condromalacia grado IV y pinzamiento articular; artropatía degenerativa severa femorotibial bicompatimental; b) Rodilla izquierda : Rotura superficial interior del cuerno posterior meniscal interno; artropatía degenerativa femoropatelar con condromalacia grado IV y pinzamiento articular, artropatía degenerativa femorotibial bicompatimental. B.- En columna vertebral, para deja constancia de los informes tras RMN: Anomalía en la transición con sacralización de L5; espondiloartropatía degenerativa lumbar; polidiscopatía; y protrusiones L4-L5, L5-S1, ambas con moderada repercusión sobre el sacro dural.

La revisión, así mismo debe prosperar para dejar constancia de la limitación funcional que presenta en el hombro izquierdo: Limitación funcional en un 50>%, limitada para actividades que requieran la elevación del hombro izquierdo por encima de la horizontal, movimientos repetitivos con hombro y /o manejo de pesos con dicho brazo, pues tales limitaciones ya fueron constatadas en la resolución del INS que puso fin al expediente administrativo del año 2014.

FUNDAMENTO TERCERO.- La resolución impugnada de la Dirección Provincial del INSS ha desestimado la demanda, por no estar la demandante en situación de alta o asimilada, por no tener cotización suficiente para poder ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta, sin estar en situación de alta y porque las lesiones y limitaciones funcionales no le impiden realizar las tareas propias de su profesión habitual.

La sentencia recurrida ha desestimado la demanda, porque la demandante no se encuentra en situación de alta o asimilada y porque las lesiones y limitaciones que presenta son las mismas que ya fueron valoradas por la sentencia del TSJ de fecha 25-4-2016, debiendo de tenerse en cuanta, así mismo, que las limitaciones funcionales son las propias de la artrosis acorde con su edad.

La sentencia recurrida ha de ser confirmada.

De un lado, porque los hechos declarados probados dejan constancia de que la demandante no se encuentra en situación de alta o asimilada, hecho que no ha podido ser revisado en función de los documentos concretados por la demandante en su recurso.

De otro, porque se ha de tener en cuenta que a efectos de determinar cuál sea la profesión habitual de la demandante, esta ha de ser la de agricultor por cuenta propia, pues esta es la que corresponde con la última actividad llevada a cabo, ya que no consta otra con posterioridad a la fecha en la que por la sentencia de esta sala, de fecha 25-4-2016 se dejó sin efecto la IPT reconocida por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5, de fecha Enero del 2015.

La lesión más importante de las que presenta la actora es la que afecta a su hombro izquierdo, la cual se describe como Rotura total del supraespinoso izquierdo. Rotura parcial del subescapular. Artrosis acromioclavicular del hombro izquierdo en un 50%, la cual da lugar a limitación funcional en un 50%, limitada para actividades que requieran la elevación del hombro izquierdo por encima de la horizontal, movimientos repetitivos con hombro y /o manejo de pesos con dicho brazo. Sin embargo no cabe apreciar que tal lesión sea constitutiva de incapacidad permanente total, pues es la misma que ya presentaba con ocasión de anterior expediente en materia de declaración de incapacidad permanente y la sentencia de esta Sala de fecha 25-4-2016 aprecio que las mismas no eran susceptibles de dar lugar a una incapacidad permanente total. Los argumentos contenidos en tal sentencia son igualmente aplicables en el presente caso

Presenta, además la demandante otras lesiones: A. En las rodillas, gonartrosis bilateral: a) Según RMN de rodilla derecha: cambios postmeniscectomía parcial interna; cambios fíbroticos en ligamento lateral interne y en el tejido celular subcutáneo profundo; proceso inflamatorio del ligamento cruzado; artropatía degenerativa femoropatelar con condromalacia grado IV y pinzamiento articular; artropatía degenerativa severa femorotibial bicompatimental; b) Según RMN de rodilla izquierda : Rotura superficial interior del cuerno posterior meniscal interno; artropatía degenerativa femoropatelar con condromalacia grado IV y pinzamiento articular, artropatía degenerativa femorotibial bicompatimental. B. En columna vertebral (espondilopatía degenerativa en columna vertebral lumbar. con Discopatías lumbares; anomalía en la transición con sacralización de L5; espondiloartropatia degenerativa lumbar; polidiscopatía; y protrusiones L4-L5, L5-S1, ambas con moderada repercusión sobre el sacro dural C. Osteoartrosis generalizada. Pero los hechos declarados probados no dejan constancia de gravedad o limitación funcional, dado que se hace constar que se trata de un proceso artrósico compatible con su edad. A mayor abundamiento, se ha de tener en cuenta que se trata de las mismas lesiones que ya fueron valoradas por la sentencia de esta sala de fecha 25/4/2016, pues la documental que se ha aportado y valorado es toda ella de fecha anterior a la del hecho causante del anterior expediente en materia de valoración de incapacidad. Es relevante el hecho de que la actora inicia este último expediente en materia de valoración de incapacidad en el año 2016, inmediatamente después de la sentencia de esta sala de fecha 25 de abril del 2016, por la que se revocaba la IPT reconocida por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia de fecha 27/1/2015.

Puestas las citada lesiones y limitaciones funcionales en relación con las actividades que son propias de un agricultor por cuenta propia, no cabe concluir la existencia de impedimento para llevar a cabo todas ellas o las más relevantes, pues la limitación funcional más importante que presenta la demandante es la referida a tareas que exijan la elevación del brazo izquierdo por encima de la horizontal, por lo que no concurren los requisitos establecidos por el artículo 194 del RDL 8/2015, para la duración de incapacidad permanente total.

Por los mismos argumentos se ha de rechazar la pretensión referida a la declaración de incapacidad permanente absoluta: No solo porque, aunque se puede acceder a la misma sin estar en situación de alta o asimilada, la demandante no reúne el requisito de cotización de 5.475 días, sino también, porque la demandante conserva la plenitud de sus sentidos y facultades mentales, no está impedida para la deambulación y conserva aptitud para llevar a cabo tareas que exijan habilidad manual o la manipulación de objetos, con la única limitación de no poder elevar el brazo izquierdo por encima de la horizontal, u otros que exijan la manipulación de pesos importantes; tampoco puede realizar aquellas tareas que exijan la aportación de grandes esfuerzos, dada su avanzada edad; por todo ello, no cabe concluir la existencia de impedimento para cualquier profesión u oficio.

Procede la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María, contra la sentencia número 76/2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 26 de febrero de 2018, dictada en proceso número 671/2016, sobre INCAPACIDAD, y entablado por Dª. María frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas:

1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-1270-18.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-356 9-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-1270-18.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.