Sentencia SOCIAL Nº 1448/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2035/2019 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 2035/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 2035/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa-Pilar Blanco Pertegaz, presidenta
Dª. María Isabel Saiz Areses
Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a veintinueve de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 1448/2020
En el recurso de suplicación 002035/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2019, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE VALENCIA, en los autos 000152/2018, seguidos sobre Invalidez,
a instancia de D. Víctor asistido por la letrada Dª Eva Maria Gil Plaza, contra el INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha
actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa-Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Víctor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que el trabajador se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta, con origen en enfermedad común; y, en consecuencia, condeno a la Entidad Gestora a estar y pasar por esta declaración y a abonar al demandante una pensión mensual en la cuantía del 100% de la base reguladora de 1.892'79 euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos económicos desde el día 15 de septiembre de 2017 con los descuentos legales por periodos de IT y prestaciones incompatibles.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º.-El demandante Víctor , nacido el día NUM000 /1962, con DNI NUM001 , se encuentra afiliado al RGSS con NASS número NUM002 . La profesión habitual del actor es la de vendedor de cupones de la ONCE en un kiosco. 2º.- En fecha 19-2-2015, la parte actora presenta ante el INSS solicitud para el reconocimiento de situación de incapacidad permanente. Por Resolución de fecha 2-3-2015, la Entidad Gestora declara que el actor no se encuentra en situación de Incapacidad Permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, todo ello, en base al dictamen emitido por el E.V.I., de fecha 26-2-2015, en el que se establece que por causa de enfermedad común, el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales que seguidamente se indican: Cuadro clínico residual: Secuelas de poliomelitis con parálisis total de MMII y escoliosis DL de 75º. Limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación severa para la marcha, necesidad de silla de ruedas para desplazamientos. Imposibilidad bipedestación y deambulación autónoma patología actualmente compatible en su actividad laboral. En el Informe de Valoración Médica, se recoge en sede de conclusiones: deficiencias más significativas: secuelas de poliomielitis con parálisis total de MII y escoliosis DL de 75º. Trata miento efectuado, centro asistencia al enfermo: actualmente únicamente toma unas vitaminas para un problema corneal (predisposición a hacer úlceras) no toma analgesia. Evolución: en fase de secuelas. Limitaciones orgánicas y funcionales: limitación severa para la marcha necesidad de silla de ruedas para desplazamientos. Imposibilidad bipedestación y deambulación autónoma. Notificada la citada resolución, la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 30- 3-2015, que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 28-4-2015. El actor presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social, instando la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de vendedor de cupones de la ONCE, subsidiariamente, de una parcial, dictándose sentencia en fecha quince de diciembre de dos mil quince, cuyo contenido se da por reproducido al aportarse como documento nº 5 a 12 del INSS, desestimando la demanda. Dicha resolución es firme. 3º.-El señor Víctor inició en fecha 28 de enero de 2.016 una situación de baja laboral por incapacidad temporal por escoliosis; efecto tardío de poliomielitis aguda. Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 8 de febrero de 2.017, y una vez agotado el periodo de 365 días de incapacidad temporal, se procedió, previa propuesta de la misma fecha, a emitir el alta médica con efectos de 11 de febrero de 2017. El demandante presentó en fecha 20 de febrero de 2.017 ante el INSS escrito de disconformidad y por Resolución de fecha 23 de febrero de 2.017 el INSS procedió a ratificar el alta médica cursada, procediendo a reconocerle la prestación de incapacidad temporal por un plazo máximo de once días. En fecha 23 de marzo de 2.017 se interpuso demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia que correspondió por reparto al Juzgado de lo Social nº 8 de esta ciudad (Autos nº 219/2017), en solicitud de sentencia por la que se deje sin efecto el alta médica cursada, reconociendo la prórroga de la situación de incapacidad temporal, dictándose sentencia en fecha veinte de junio de 2.017, cuyo contenido se da por reproducido al aportarse como documento nº 6 con la demanda, y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda deducida por don Víctor contra el INSTITUTQ NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo revocar y revoco la Resolución del INSS de fecha 8 de febrero de 2.017, confirmada por la de 23 de febrero de 2.017, por la que se cursaba el alta médica del actor con efectos de 22 de febrero dejando sin efecto la misma, condenando al lNSS a estar y pasar por esta declaración y a reponer al actor en situación de incapacidad temporal, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, hasta que concurra causa legal de extinción conforme a una base reguladora diaria de 67,49 euros y efectos económicos desde el cese en el trabajo'. 4º.-Tramitado de oficio por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Valencia expediente administrativo para la calificación de la incapacidad permanente, en fecha 08/09/2017 se realiza informe de valoración médica y el 15/09/2017 se emite el dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades, en el que se establece que por causa de enfermedad común, presenta el siguiente cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales que seguidamente se indican: Cuadro clínico residual: Poliomielitis de miembros inferiores y escoliosis dorsolumbar severa. Limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: escoliosis dorsolumbar de convexidad izquierda de 82º, dorsalgia, afectación de ambas piernas secuela de poliomielitis. Posible limitación respiratoria y neurológica no documentada. Y se propone la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Se dictó resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha de salida 21/09/2017, en el sentido de denegar la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'. Contra la misma interpuso la parte actora reclamación previa que fue desestimada por resolución de 28/12/2017. El día 6 de febrero de 2018 el actor presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social, del que derivan las presentes actuaciones. 5º.-Se da por reproducido el informe emitido por el servicio de empresa de la ONCE de fecha 17/11/2016 (servicio de salud laboral),al aportarse como documento nº 8 con la demanda, que concluye que la patología del actor 'no solo dificulta sino que prácticamente imposibilita el trabajo como vendedor ya que no puede cubrir los requerimientos ni ejercer muchas de las tareas y funciones que se describen. También se incrementa el nivel de riesgo para su salud, en los factores de riesgos mencionados en el informe'. 6º.-Se da por reproducido el informe médico-forense emitido el 14/06/2017 en el que manifiesta que el actor se encuentra en una situación en la que las limitaciones irán aumentando de manera irreversible por lo que se puede estimar que presenta una incapacidad permanente total para su profesión habitual. 7º.-El demandante percibió de la entidad gestora el subsidio de IT durante el periodo del 17/02/2017 a 20/09/2017.

(Documento nº 7 del actor) 8º.-El demandante sufre diversas patologías derivadas de una poliomielitis antigua, presentando escoliosis severa dorso lumbar de convexidad izquierda de 82ºcomo principal alteración, con espondiloartrosis consecutiva. Este cuadro conlleva otras limitaciones ya que debe desplazarse en silla de ruedas no pudiendo hacerlo con bastones, además, la posición de sedestación prolongada le causa severos dolores dorso lumbares. También presenta insuficiencia vascuIar en ambos miembros inferiores lo cual contribuye a su dificultad en los desplazamientos y además supone un riesgo de trombosis venosa profunda por la inmovilidad forzosa en la que se encuentra. Como secuelas de la poliomielitis sufre dorsalgia, edemas en EEII y parálisis de los MMII, que le impide estar sentado durante 8 horas, pues le aumenta el edema y requiere descanso en decúbito cada 2 horas aproximadamente. Se trata de una patología crónica y progresiva.

9º.-El demandante señor Víctor presenta importante limitaciones funcionales/respiratorias/neurológicas.

Imposibilidad de posturas fijas en bipedestación o sedestación durante la mayor parte de la jornada y sin posibilidad de cambios posturales, así como cualquier tipo de carga o esfuerzos físicos. 10º.-El actor consta dado de alta por cuenta de la ONCE desde el año 1987. En base a la normativa interna de la ONCE el puesto de vendedor supone ejercer la venta de los productos de juego y de otros productos que la ONCE genere, le faciliten y entreguen para su comercialización al público, en los lugares, horarios y condiciones y con la utilización de los medios que se le asignen según las directrices marcadas por la dependencia de la ONCE a la que estén adscritos. El actor desempeña sus funciones como vendedor en un kiosko con área de influencia. El desempeño de sus tareas requiere ser capaz de acceder a la zona de venta, ser capaz de acceder hasta la ubicación de sus clientes intermedios o finales, hasta el establecimiento colaborador donde realiza sus liquidaciones y hasta el centro de la ONCE que tiene asignado. Ello requiere una movilidad (asistida mecánicamente o no) suficiente y capacidad de uso de transporte público o privado si procede. Además, debe ser capaz de permanecer durante la mayor parte de la jornada laboral (de lunes a viernes de 9 a 14:30 horas y de 17:30 a 19:30 horas) de forma continuada en la zona de venta asignada. 11º.-El demandante tiene reconocida por la Consellería de Bienestar Social desde el año 1992 un grado de minusvalía del 65% conforme al siguiente diagnóstico: secuelas de poliomielitis con afectación de miembros inferiores, parálisis total de ambos miembros inferiores. 12º.-El demandante inició un proceso de IT por contingencias comunes el 15/01/2018, con el diagnóstico de 'efecto tardío de poliomielitis aguda'. El EVI en fecha 08/02/2018 emite propuesta en el sentido de que la baja emitida por el SPS no produce efectos y por resolución del INSS se declara sin efectos económicos la citada baja médica. (Documentos nº 11 a 13 del actor) 13º.-El demandante accedió a la jubilación anticipada por incapacidad con efectos económicos desde el 01/07/2018 en virtud del Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto a la anticipación de la jubilación de los trabajadores con discapacidad en grado igual o superior al 45 por ciento. (Hecho conforme y documentos nº 1 y 2 del INSS) 14º.-La base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente solicitadas asciende a la cantidad mensual de 1.892'79 euros, con efectos económicos, en su caso, desde el día 15 de septiembre de 2017.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por D. Víctor . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el apartado c del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) se formula el único motivo del recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Trece de los de Valencia que estima la pretensión principal y declara a D. Víctor afecto de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

Imputa la defensa de la recurrente a la sentencia de instancia la infracción del art. 194.5 en relación con la Disposición Transitoria Vigésimo sexta del R.D. Legislativo 872015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que define la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

Aduce la Entidad Gestora recurrente el cuadro clínico que presenta el actor conforme a diversos informes médicos reflejados en el relato fáctico, subrayando aquellos extremos favorables a su posición, así como la circunstancia de que en el año 2015 se desestimase por sentencia la petición del actor sobre reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión habitual y subsidiariamente de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual y para concluir alega que las patologías que presenta el actor son crónicas y degenerativas y que el mismo ha continuado ejerciendo su actividad en la ONCE, no habiendo quedado acreditada la imposibilidad de forma absoluta para el ejercicio de cualquier profesión, por cuanto que manteniendo una higiene postural podría continuar dentro del mercado laboral.

Sobre la cuestión ahora suscitada: trabajadores que sufren la misma enfermedad (Poliomelitis en la infancia), diagnosticada con anterioridad a la afiliación a la Seguridad Social, que les permite realizar los trabajos determinantes de su inclusión en la Seguridad Social, y que finalmente se agrava de forma irreversible hasta el punto de resultar totalmente incompatible bien con sus cometidos laborales, bien con todo tipo de trabajo, existe una inveterada jurisprudencia de la que se hace eco la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 ( ROJ: STS 268/2010), Recurso: 1155/2009 y que aparece contenida en sentencias dictadas por dicha Sala en casos semejante, entre otras en las sentencias de 26 de septiembre de 2007 ( rec. 2492/2006), de 27 de julio de 1.992 ( Rec. 1762/1991), de 10 de junio de 1.986, de 23 de febrero de 1.987, de 10 y de 11 de noviembre de 1.988, de 31 de enero y de 10 de abril de 1.989, y de 9 de marzo de 1.990, según la cual '....el agravamiento de los padecimientos del actor que recoge la sentencia de instancia es suficiente para producir un efecto invalidante posterior al alta que anula la capacidad laboral que aquél mantenía y que le permitió realizar los trabajos determinantes de su inclusión en la seguridad social'.

También en la sentencia de nuestro Alto Tribunal, de 26 de septiembre de 2007, se decía que : 'Conviene destacar, que esta doctrina de la Sala fue acogida en la redacción dada al párrafo segundo del número 1 artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social por la Disposición adicional segunda de la Ley 35/2002, de 12 de julio , estableciendo que 'las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por si mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación '.

La doctrina referenciada se ha ratificado expresamente en las sentencias más recientes de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 21 de febrero de 2008 (rec. 64/2007) y 6 de noviembre de 2008 (rec.

4255/2007).

En el presente caso y conforme se refleja en el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia el demandante que nació en el año 1962 consta dado de alta por cuenta de la ONCE desde el año 1987, desempeñando sus funciones como vendedor en un kiosco con área de influencia. El demandante tiene reconocida por la Conselleria de Bienestar Social desde el año 1992 un grado de minusvalía del 65% conforme al siguiente diagnóstico: secuelas de poliomielitis con afectación de miembros inferiores, parálisis total de ambos miembros. En el año 2015 la parte actora solicitó reconocimiento de la situación de incapacidad permanente que se le denegó tanto en vía administrativa como judicial, siendo las dolencias que presentaba las siguientes: secuelas de poliomielitis con parálisis total de MMII y escoliosis DL de 75º. Limitación severa para la marcha, necesidad de silla de ruedas para desplazamientos. Imposibilidad bipedestación y deambulación autónoma. El señor Víctor inició en fecha 28 de enero de 2.016 una situación de baja laboral por incapacidad temporal por escoliosis; efecto tardío de poliomielitis aguda. Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 8 de febrero de 2.017, y una vez agotado el periodo de 365 días de incapacidad temporal, se procedió, previa propuesta de la misma fecha, a emitir el alta médica con efectos de 11 de febrero de 2017.

El demandante presentó en fecha 20 de febrero de 2.017 ante el INSS escrito de disconformidad y por Resolución de fecha 23 de febrero de 2.017 el INSS procedió a ratificar el alta médica cursada, procediendo a reconocerle la prestación de incapacidad temporal por un plazo máximo de once días.

En fecha 23 de marzo de 2.017 se interpuso demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia que correspondió por reparto al Juzgado de lo Social nº 8 de esta ciudad (Autos nº 219/2017), en solicitud de sentencia por la que se deje sin efecto el alta médica cursada, reconociendo la prórroga de la situación de incapacidad temporal.

Tramitado de oficio por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Valencia expediente administrativo para la calificación de la incapacidad permanente, en fecha 08/09/2017 se realiza informe de valoración médica y el 15/09/2017 se emite el dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades, en el que se establece que por causa de enfermedad común, presenta el siguiente cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales que seguidamente se indican: Cuadro clínico residual: Poliomielitis de miembros inferiores y escoliosis dorsolumbar severa.

Limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: escoliosis dorsolumbar de convexidad izquierda de 82º, dorsalgia, afectación de ambas piernas secuela de poliomielitis. Posible limitación respiratoria y neurológica no documentada. Por Resolución de fecha de salida 21/09/2017 se deniega la incapacidad permanente al actor por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'.

El demandante sufre diversas patologías derivadas de una poliomielitis antigua, presentando escoliosis severa dorso lumbar de convexidad izquierda de 82ºcomo principal alteración, con espondiloartrosis consecutiva.

Este cuadro conlleva otras limitaciones ya que debe desplazarse en silla de ruedas no pudiendo hacerlo con bastones, además, la posición de sedestación prolongada le causa severos dolores dorso lumbares.

También presenta insuficiencia vascuIar en ambos miembros inferiores lo cual contribuye a su dificultad en los desplazamientos y además supone un riesgo de trombosis venosa profunda por la inmovilidad forzosa en la que se encuentra.

Como secuelas de la poliomielitis sufre dorsalgia, edemas en EEII y parálisis de los MMII, que le impide estar sentado durante 8 horas, pues le aumenta el edema y requiere descanso en decúbito cada 2 horas aproximadamente.

Se trata de una patología crónica y progresiva.

El demandante señor Víctor presenta importantes limitaciones funcionales/respiratorias/neurológicas.

Imposibilidad de posturas fijas en bipedestación o sedestación durante la mayor parte de la jornada y sin posibilidad de cambios posturales, así como cualquier tipo de carga o esfuerzos físicos.

Los anteriores datos revelan que la situación clínica del actor ha experimentado un importante agravamiento a partir del año 2016, tal y como aprecia la sentencia de instancia, por lo que resulta difícil sino imposible encontrar alguna actividad profesional por sedentaria y liviana que sea que resulte compatible con las limitaciones orgánicas y funcionales que padece el demandante ya que el mismo no solo está obligado a cambiar de postura, sino que requiere descanso en decúbito cada 2 horas aproximadamente, lo que hace impensable que pueda someterse a la disciplina que conlleva la realización de cualquier trabajo con un mínimo de rendimiento y profesionalidad, lo que lleva concluir que D. Víctor está privado por completo de capacidad laboral y su situación se ha de calificar como de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común de acuerdo con lo establecido en el artículo que se denuncia como infringido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la razonada sentencia al no apreciarse la infracción jurídica que se le imputa.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Trece de los de Valencia y su provincia, de fecha 3 de mayo de 2019, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Víctor contra la Entidad Gestora y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por el Real Decreto 463/2020 , mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2035 19, o portransferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintinueve de abril de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.