Sentencia SOCIAL Nº 1449/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2676/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 1449/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2676/17 , interpuesto por Dª Rebeca contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 28 de junio de 2017 , en Autos núm. 658/16, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Rebeca en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda sobre revisión del grado de invalidez formulada por Doña Rebeca por consiguiente debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS de las pretensiones efectuadas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero: Que Doña Rebeca , mayor de edad, nacida el NUM000 /1973 con DNI num. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 y encuadrado en el Régimen General de Seguridad Social teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ha ostentado como última profesión la operadora telefónica Segundo: Que por resolución del INSS de fecha 29/10/2008 la actora fue declarada afecta de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad para el ejercicio de su profesión habitual de subalterno, al padecer las siguientes enfermedades: síndrome depresivo y trastorno histronico de la personalidad derecho a pensión del 55% de su base reguladora 539'62 euros.

Tercero: Que el 6/06/16 la actora solicitó revisión de la incapacidad permanente por agravación, En fecha 13/07/16 se emite informe de sínteses por el medico evaluador del EVI con el diagnostico y valoración: trastorno depresivo recurrente, trastorno de la personalidad; patología del aparato locomotor con BM 5/5 a nivel general y BA general > 50%; patología de la esfera psíquica que conlleva una leve-moderada limitación de su capacidad funcional.

Que en fecha 26/02/16 se emita dictamen propuesta por el EVI por el que se propone no modificar el grado de incapacidad permanente concedido en su día.

Por resolución de 11/08/16 el INSS acuerda no modificar el grado de incapacidad.

No de acuerdo con la resolución dictada, formuló reclamación previa el 2/09/16, solicitando la incapacidad permanente absoluta y la Dirección Provincial de Jaén del INSS dictó resolución denegatoria de la declaración de incapacidad reclamada por la actora, por no desvirtuar sus alegaciones y prueba que aportó, el contenido de la resolución recurrida.

Cuarto: la base reguladora asciende a 539'62 euros.

Quinto: La demanda fue presentada en día 14/12/16.

Sexto: la parte actora padece las siguientes enfermedades y secuelas significativas: trastorno depresivo recurrente, trastorno de la personalidad ; patología del aparato locomotor con BM 5/5 a nivel general y BA general >50%; patología de la esfera psíquica que conlleva una leve-moderada limitación de su capacidad funcional.

Informe Salud mental de 18/03/16: presenta episodios depresivos mayores de repetición.

Reciente recaida atendida 24/2/2016. Tto: duloxitina 60 1-1-0, Ketazolan 30 1-1-1, alprozolan 1 m-0-1, distraneurine 0-0-2.

-Informe reumatología de 26/4/2016: artralgias/mialgias y raquialgias.

-Informe reumatología de 6/7/2016: Rx oseas informadas: Manos: No existe lesion osteoarticular.

Lumbar: Sin alteraciones radiológicas destacables.

Pelvis: Sin alteraciones radiologicas destacables.

Rodillas: No existe lesion osteoarticular .

JC.S. Fibromialgia.

Tto: perder peso; realizar dieta adecuada, actividad física a diario caminar por terreno llano, tiachi, pilates, natación climatizada... Abandono de habito tabaquico.

Terapia cognitivo conductual. Continuar con tratamiento que indique salud mental.

Paracetamol 1 gramo. 1 cada 8 horas si dolor. Si no presenta contraindicaciones ni alergias, podra asociar en fases de dolor mas severo: Tramadol 75 mg comprimidos de liberacion retar: 1 por la noche, si lo tolera, al 5° día si precisa podría aumentar dosis a 1 cada 12 horas. Previamente consultar con Salud Mental.

Exploracion UMEVI 12/7/2016: BEG, nutrición obesidad; oido: frecuencias conversacionales mantenidas en consulta. vista, olfato y/o gusto: no manifiesta patología; acude a consulta con acompañante; marcha autónoma lenta apoyada en una muleta, que según refiere le ha prescrito su MAP por los dolores de fibromialgia; refiere dolor generalizado, y deficit de fuera MMSS y MMII. BM 5/5 a nivel general. BA genral > 50%. aspecto externo cuidado; consciente y orientada en el tiempo y espacio; actitud poco colaboradora, manifiesta respuestas exacervadas al examen físico. maniobras disuasorias presentes, dolor exacervado en cualquier punto de presión; lenguaje coherente, discurso fluido; conserva concentración, atención y memoria; animo triste, quejas somáticas frecuentes, juicio de la realidad conservado, no alteración sensoperceptivas. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Rebeca , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima demanda en reclamación por agravación de prestaciones por incapacidad permanente absoluta, se alza en suplicación la demandante con recurso impugnado por la Entidad Gestora demandada, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS interesando revisión del relato de probados de la sentencia de instancia y en particular de su ordinal sexto para que sea sustituido por otro con el siguiente tenor: 'La parte actora padece en la actualidad las siguientes enfermedades y secuelas definitivas: cuadro depresivo mayor que se muestra resistente a las distintas intervenciones psicofarmacológicas y psicoterapéuticas llevadas a cabo, por cuanto se trata de un proceso de evolución tórpida y muy cronificado, con necesidad de tratamiento y seguimiento permanentes, que anula su capacidad para inserción en ámbito laboral, con dificultades de concentración medicación y dificultades en la interacción con terceros. Padece, asimismo, fibromialgia, diagnosticada mediante positivo en 18 puntos gatillo de los 18 posibles. Finalmente, presenta hernia de hiato, colon irritable, esteatosis hepática difusa, colelitiasis y rectorragia aguda.' Y previo a entrar en el examen de la revisión interesada y en línea con lo opuesto por la recurrida en su oposición a la revisión examinada, se hace preciso recordar, que como viene señalando con reiteración esta Sala, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Por lo que a la vista de la doctrina expuesta la revisión interesada no puede ser aceptada, pues se aducen en su sustento, las pruebas documentales y la pericial practicada en el acto de la vista y en particular, los informes emanados de la sanidad pública que considera evidencian frente a lo estimado por la sentencia de isntancia, que la evolución del síndrome depresivo y del trastorno histriónico de la personalidad objetivado en 2008, ha derivado en la actualidad en un trastorno depresivo mayor, con mención a los documentos 6 y 7 de febrero y marzo de 2016 de la USM y 11 y 12 de 2.,9.2016 junto con el documento 13 de diciembre de 2016 y el informe de 1 de marzo de 2017, cuya valoración conjunta sustenta en definitiva la revisión postulada, pues por más que su dolencia patológica se haya agravado en cuanto ha presentado efectivamente, tanto con anterioridad como con posterioridad al IMS, fases álgidas de episodio depresivo mayor, lo cierto es que ninguno de los informes que para justificar su encronización definitiva como cuadro depresivo mayor así lo justifica, pues incluso los de 2.9.2016 siguen diagnosticando a la fecha de su expedición, episodio depresivo mayor si bien que grave y resistente a tratamiento y los de 2.12.2016 y posterior, informan de Trastorno afectivo severo no de cuadro depresivo mayor como se interesa.

Y en cuanto a la fibromialgia ya viene contemplada en el ordinal sometido a revisión en cuanto que igualmente considerada por el IMS sobre la base de informe de Reumatología de 6.7.2016 dolencia de la que como viene señalando esta Sala, además de que los puntos gatillo no son un criterio de gravedad sino de diagnóstico, cursa fases álgidas o de exacerbación con otras asintomáticas y no siempre con igual intensidad en todos los que la padecen. No acreditándose respecto del resto de dolencias que interesa accedan al relato de probados, clínica incapacitante alguna que es lo verdaderamente relevante a los efectos ahora debatidos, pues las incapacidades del nivel contributivo vienen determinadas no por el número de padecimientos sino por su efectiva repercusión funcional.

Por lo que en definitiva, no habiendo quedado acreditado en la forma referida, el pretendido error en la valoración de tales hechos por parte de la Juzgadora de instancia, que además no viene sino a compartir las conclusiones del facultativo evaluador alcanzadas además de tras la exploración de la recurrente, a la vista de la documental médica obrante en autos, es por lo que como se dijo, la revisión interesada no puede ser estimada.



SEGUNDO: Con amparo en el art. 193 c) LRJS se denuncia infracción del art. 194.5 LGSS al considerar que las patologías diagnosticada a la recurrente, le impiden la realización de cualquier actividad laboral según lo manifestado en el motivo precedente como viene estimando añade, la jurisprudencia ante los cuadros depresivos graves de evolución alrga y tórpida el caso de la STSJ Sevilla de 14.1.2010 o Málaga de 3.12.99 .

Pues bien, reiterada doctrina jurisprudencial ya venía declarando conforme a lo entonces dispuesto en el art. 143 L.G.S.S /94, que es posible la revisión de los grados de invalidez previamente declarados, entre otros casos por agravación, requiriéndose en tal caso para ello la concurrencia de dos presupuestos de hecho: que realmente se haya producido la misma resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban al trabajador cuando fue declarado en situación de Invalidez Permanente Total y el cuadro clínico que presenta al postular la revisión del que primitivamente fue reconocido y que el mismo por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad, ya que no todo empeoramiento lleva aneja la elevación del grado de invalidez, sino solo aquél que por la entidad de las dolencias que sufre y su repercusión en la capacidad laboral, solamente la hayan disminuido de manera apreciable como para hacerlo tributario de un grado de invalidez superior o anulado por completo.

Y en el presente caso, de la comparación entre las dolencias que en su día motivaron el reconocimiento de la recurrente como afecta de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual y las que ahora le aquejan en la forma recogida en el inmodificado relato de probados, aunque su estado ciertamente se ha agravado, no puede convenirse, que su menoscabo funcional se haya agravado igualmente en el grado suficiente como para hacerle acreedor de la incapacidad absoluta que postula y que regula actualmente el art.

194 LGSS TR 2015 según la redacción en vigor, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Expresión legal que como ya tiene señalado con reiteración esta Sala, aunque deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta, para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos o aquellos que solo requieran une esfuerzo físico pequeño o liviano o una responsabilidad mínima o atenuada aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Efectivamente, como se deja señalado en el motivo precedente, su patología psíquica aunque se ha agravado en cuanto los episodios depresivos mayores se han intensificado, mostrándose últimamente reacios al tratamiento, no han llegado todavía a configurar un cuadro de depresión mayor lo que le permite el desarrollo de aquellos trabajos que no requieran especial responsabilidad atención o cuidado y en cuanto a su patología orgánica, le resta aun capacidad funcional para aquellos trabajos eminentemente sedentarios exentos de especiales requerimientos físicos de esfuerzo. Razones que comportan como se dijo, el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Rebeca contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 28 de junio de 2017 , en Autos núm. 658/16, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2676/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2676/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.