Sentencia SOCIAL Nº 1449/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1982/2019 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1982/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 001982/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidente
Dª. María Isabel Saiz Areses
Dª. María Carmen López Carbonell
En Valencia, a veintinueve de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001449/2020
En el Recurso de Suplicación 001982/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE VALENCIA, en los autos 001054/2017, seguidos sobre
Invalidez, a instancia de Dª. Herminia asistida por su Letrado Pedro José Pérez Torres y de MUTUA FREMAP
asistida por su Letrado Esteban Benito Bringue, contra TERRA SANTA SL asistida por su Letrado José
Lloria Mares, MUTUA FREMAP asistida por su Letrado Estaban Benito Bringue, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos por su Letrado y Herminia
asistida por su Letrado Pedro José Pérez Torres, y en los que es recurrente Dª. Herminia , ha actuado como
ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Herminia , contra la mutua Fremap, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la mercantil Terra Santa S.L. y desestimando la demanda acumulada interpuesta por Fremap, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la mercantil Terra Santa S.L. y Herminia , debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones contenidas en el suplico de las demandas acumuladas'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La trabajadora Herminia , mayor de edad, nacida el NUM000 - 78, con DNI NUM001 , ha sido alta en alta en Seguridad Social Régimen General, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , prestando servicios para la mercantil Cartonajes Bernabeu S.A. sufriendo un accidente laboral en 13-4-16 al sufrir un accidente de trafico dirigiéndose a su trabajo, siendo sus funciones en la empresa la de limpiadora, teniendo la empleadora concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la mutua Fremap, y al corriente en sus obligaciones de afiliación, alta y cotización a la fecha del accidente.

SEGUNDO.- El equipo de valoración de incapacidades determino en 1-6-17 que la actora presentaba lesiones permanentes no invalidantes, baremo 101, resolviendo el INSS en resolución de salida de 5-6-17confirmando la propuesta formulada con derecho al percibo de la cantidad de 2.130,00 euros (baremo 101), declarando responsable a la Mutua Fremap. Frente a la citada resolución se presentó reclamación previa por la trabajadora en 7-7-17 asi como por la mutua en misma fecha, dando lugar a la resolución de 26-17 que desestimo las mismas, denegando la reclamación de una Incapacidad Permanente Total o Parcial instada por la trabajadora así como la reducción de importe de las lesiones permanentes no invalidantes a un baremo inferior instado por la mutua.

TERCERO.- Deduce demanda la trabajadora actora para que se le declare en situación de Invalidez Permanente Total y subsidiariamente Parcial mientras que en demanda acumulada la mutua solicita la reducción de importe de las lesiones permanentes no invalidantes a un baremo inferior, baremo 102.

CUARTO.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Parcial asciende a 35,80 euros diarios y la de la Incapacidad Permanente Total a 1.102,94 euros mensuales, con fecha de efectos de 1-6-17, elementos que no son objeto de controversia, sin perjuicio de descuento de subsidios incompatibles en ejecución. El baremo que insta la mutua 102 asciende a 990,00 euros en su caso.

QUINTO.- La trabajadora sufrió cuando se dirigía a su trabajo un accidente de tráfico, atropello mientras circulaba en bicicleta, en razón del cual sufrió fractura conminuta de pilón tibial izquierdo así como fractura de extremo distal de radio derecho siendo tratada mediante intervención quirúrgica con implantación de material de osteosintesis en tobillo y tratamiento ortopédico de antebrazo, siendo alta en fecha 13-3-17. Al momento de ser evaluada la trabajadora presentaba un estado del tobillo sin edema ni derrame articular y mínimo engrosamiento perimaleolar sin desalineaciones en la tibia con 2 cicatrices y un balance de flexión dorsal -15º y plantar de -40º con flexión posible por articulación mediotarsiana y subastraglina libre, deambulando descalza sin claudicación, presentando una muñeca derecha sin signos de flogosis ni derrame articular con balance articular completo y sin dolor a la exploración, dolor que manifiesta en tobillo. La actora fue objeto de atención en urgencias por dolor en tobillo izquierdo en 19-7-17 con tratamiento de reposo relativo siendo posteriormente objeto de extracción de material de osteosintesis en 11-9-18 presentando meras molestias a la sobrecarga y dificultad par la marcha de puntillas'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Herminia , con la oposición de MUTUA FREMAP. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de los de Valencia que desestima la demanda interpuesta por D.ª Herminia , sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual y subsidiariamente sobre situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, interpone recurso de suplicación la indicada trabajadora que ha sido impugnado por FREMAP, como se refirió en los antecedentes de hecho.

Los dos primeros motivos se introducen por el apartado b del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y persiguen la revisión fáctica de la sentencia de instancia, mientras que el último motivo se fundamenta en el apartado c del indicado precepto y contiene la censura jurídica de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Solicita la defensa de la recurrente en el primero de los motivos la adición de un nuevo hecho probado que de prosperar sería el sexto y tendría este contenido: '

SEXTO.- Según el lnforme de Valoración Médica, contenido en la Resolución del INSS, firmado el 29 de mayo de 2017 por la médico inspectora Pura Mascaros Longas (Documento 1 del bloque documental de la parte actora) la actora sufrió un AT 'in itinere', iba en bicicleta y fue arrollada por un automóvil. Sufrió fractura conminuta del pílón tibial izq + fractura EDR Dcho.

Actualmente consolidación de ambas fracturas, sin secuelas en muñeca derecha y con las secuelas descritas en tobillo izquierdo.

La movilidad global de la articulación tibio-peroneo-astragalina está muy limitada, sobre todo a la flexión plantar. Esta flexión plantar es posible fundamentalmente por la articulación medio-tarsiana, ya que durante la exploración tanto activa como pasiva, prácticamente no se realiza flexión plantar con la tibio-peroneo- astragalina'.

La nueva redacción se sustenta en el informe de valoración médica obrante al expediente administrativo y aportado por la demandante como documento nº 1 y ha de ser acogida ya que en dicho informe se apoya el Magistrado de instancia para determinar las dolencias que padece la demandante, tal y como el mismo se preocupa de reseñar en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, siendo relevante para determinar cual es la funcionalidad del tobillo izquierdo de la demandante, tras el accidente sufrido por la misma y su repercusión en la actividad profesional desempeñada por aquella que es la de limpiadora.

La siguiente modificación consiste también en la adición de un nuevo hecho probado que de ser acogido sería el séptimo y tendría este tenor: ''SÉPTIMO.- El lnforme Biomecánico realizado por el dr. Marcelino de la Unidad de Biomecánica Funcional de la Clínica TECMA (Documento 6 del bloque documental de la parte actora) concluye que: CONCLUSIONES: La movilidad del tobillo izquierdo es deficitaria y muy dolorosa en movimientos de flexión y extensión (descarga) en rangos por debajo de los fisiológicos.

La flexión del tobillo izquierdo en carga está muy limitada (prueba validada Leg Motion: 41), alterando sobremanera los patrones de normalidad de la marcha y con una inclinación tibial de 17e, muy por debajo de la fisiológica.

La rigidez que presenta la paciente en la articulación tibio-peroneoastragalina del pie izquierdo es severa, limitando así el movimiento en los 3 planos y obligando a generar compensaciones.

Propiocepción: incapacidad total para mantener el equilibrio monopodal en la pierna izquierda, presentando a su vez sintomatología dolorosa.

Balance muscular: no consigue realizar el movimiento contra resistencia moderada en la flexión plantar y dorsal de tobillo.

Análisis de la marcha: patrón asimétrico marcado. Limitación de la movilidad de tobillo en los movimientos de flexión-extensión y pronosupinación de la tibio-peroneo- astragalina del pie derecho.

Baropodometría estática: se observan diferencias en el reparto de masas mayores del 10 Yo en las 3 adquisiciones de datos, distribuyendo el peso a la pierna derecha.

Criterios de colaboración adecuados, otorgando validez a las alteraciones obtenidas.

En consecuencia, la articulación de tobillo izquierdo del paciente muestra un déficit de movilidad significativo y restriccíón dolorosa en los últimos grados de movimiento.

La articulación tibio-peroneo-astragalina se encuentra gravemente afectada observándose una movilidad muy limitada y dolorosa, dando como consecuencia patrones compensatorios y posiciones antiálgicas que transfieren las fuerzas reactivas del suelo de manera no fisiológica, causando dolor en articulaciones ascendentes.

Así pues, se evidencia la limitación para el correcto desempeño de actividades que requieran posturas forzadas (cuclillas de rodillas, puntillas, etc.) así como para superar distintos niveles, escaleras, períodos de bipedestaciones o marcha prolongados. Además, se recomienda la utilización de calzado técnico deportivo'.

La nueva redacción se fundamenta en el informe Biomecánico que se reseña en el mismo obrante en la pieza documental de la trabajadora demandante y no puede ser acogida por cuanto que no consta la fecha en la que el mismo se realizó, habiendo sido desechado por el Magistrado de instancia al haber sido objeto de extracción el material de osteosíntesis en 11-9-2018, tras lo cual la actora presenta molestias a la sobrecarga y dificultad de la marcha de puntillas.



TERCERO.- En el último motivo denuncia la defensa de la recurrente la infracción del art. 194.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social ya que entiende que la atribución del baremo 101 por disminución de la movilidad de la articulación tibio-peronea-astragalina en más del 50% supone asignarle una indemnización en abstracto sin tener en cuenta la profesión, pérdida de fuerza y, sobre todo, dolor, cuando la profesión habitual de la trabajadora es la de limpiadora que exige jornada en bipedestación, deambulación prolongada, por terrenos regulares e irregulares como son rampas, escaleras, etc, manejo de cargas y con flexoextensiones del tobillo o adopción de posturas forzadas del mismo, haciendo referencia a la prueba biomecánica que se le practicó, de lo que concluye que su situación se ha de calificar como incapacidad permanente total para la profesión habitual dada la incompatibilidad de sus limitaciones con el desarrollo de dicha profesión o subsidiariamente como incapacidad permanente parcial para la profesión habitual habida cuenta del quebranto, penosidad y, sobre todo, peligrosidad con la que trabajaría lo que sin repercutir en una disminución del rendimiento no inferior al 33% sí implicaría una disminución de calidad en el trabajo importante.

En el presente caso del relato fáctico de la sentencia de instancia con la adición que ha sido acogida, se constata que la demandante que nació en el año 1978 sufrió accidente de tráfico el 13-4-16, cuando se dirigía al trabajo al ser atropellada, siendo su profesión habitual la de limpiadora. Como consecuencia del accidente se le produjo fractura conminuta de pilón tibial izquierdo, así como fractura de extremo distal de radio derecho siendo tratada mediante intervención quirúrgica con implantación de material de osteosintesis en tobillo y tratamiento ortopédico de antebrazo, siendo alta en fecha 13-3-17. Al momento de ser evaluada la trabajadora presentaba un estado del tobillo sin edema ni derrame articular y mínimo engrosamiento perimaleolar sin desalineaciones en la tibia con 2 cicatrices y un balance de flexión dorsal -15º y plantar de -40º con flexión posible por articulación mediotarsiana y subastragalina libre, deambulando descalza sin claudicación, presentando una muñeca derecha sin signos de flogosis ni derrame articular con balance articular completo y sin dolor a la exploración, dolor que manifiesta en tobillo. La movilidad global de la articulación tibio-peroneo-astragalina está muy limitada, sobre todo a la flexión plantar. Esta flexión plantar es posible fundamentalmente por la articulación medio-tarsiana, ya que durante la exploración tanto activa como pasiva, prácticamente no se realiza flexión plantar con la tibio-peroneo- astragalina. La actora fue objeto de atención en urgencias por dolor en tobillo izquierdo en 19-7-17 con tratamiento de reposo relativo siendo posteriormente objeto de extracción de material de osteosíntesis en 11-9-18, presentando meras molestias a la sobrecarga y dificultad para la marcha de puntillas.

Puestas en relación las dolencias que aquejan a la actora con la profesión habitual desempeñada por la misma que es la de limpiadora se ha de concluir que aun siendo cierto que desempeña un trabajo que exige esfuerzos físicos y una buena movilidad de las extremidades inferiores, teniendo que realizar su trabajo en bipedestación continúa, con carga física y la adopción, en ocasiones, de posturas forzadas que le obligan a ponerse en cuclillas o de puntillas, no está impedida de forma absoluta para llevar a cabo los requerimientos físicos de su trabajo por cuanto que las molestias y limitaciones que presenta a nivel de tobillo izquierdo no le impiden la bipedestación continuada ni presenta pérdida de fuerza en las extremidades inferiores, por lo que se ha de concluir que la demandante no está afecta de incapacidad permanente total para la profesión habitual y, por consiguiente, su situación no cabe incardinarla en el art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésima sexta del mismo texto legal.

Dicho lo anterior y habida cuenta que la profesión de limpiadora implica intensa carga física así como bipedestación dinámica importante (ambas están valoradas con 3 sobre 4 en la guía de valoración profesional del INSS), dichos requerimientos se traducen en una sobrecarga de la articulación afectada que le causa molestias y que le producen una mayor penosidad con la consiguiente merma de su rendimiento profesional en un porcentaje al menos igual al 33% respecto del que es habitual, por lo que aun cuando no esté impedida para realizar las fundamentales tareas de dicha profesión, su situación tiene acomodo en el art. 194-3 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésima sexta del mismo texto legal y es que, como sostuvo reiteradamente el Tribunal Central de Trabajo, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo ( Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 diciembre 1975 y 4 abril 1978), y que, aun sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( Sentencias del mismo Tribunal de 30 mayo 1976, 1 julio 1980 y 26 marzo 1982). De modo que acreditada la mayor penosidad de la actora para realizar las tareas fundamentales de su profesión de limpiadora debido a su patología, con la consiguiente merma de su rendimiento profesional en un grado no inferior al 33 por ciento, procede la estimación parcial del recurso interpuesto contra la sentencia de instancia que se ha de revocar, a fin de estimar en parte la demanda y declarar a la demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, lo que determina a su favor una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora no controvertida de 1.074 euros (35,80 euros por 30 días), según determina el art. 9 del Decreto 1646/72 de 23 de junio, condenando a todos los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y además a FREMAP al abono de la referida indemnización, de la que en su caso se descontará lo percibido por la demandante en concepto de indemnización por lesiones permanentes no invalidantes.



CUARTO.- No procede la condena en costas al gozar la recurrente del derecho de justicia gratuita y además haber sido estimado el recurso ( art. 235 LRJS).

Fallo

Estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D.ª Herminia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Valencia y su provincia, de fecha 13 de febrero de 2019, en virtud de demanda presentada a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y TERRA SANTA S.L. y revocando la sentencia recurrida, estimamos la petición subsidiaria de la demanda y declaramos a la trabajadora demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.074 euros, condenando a todos los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a FREMAP al abono de la indicada indemnización de la que se descontará en su caso lo percibido por la actora en concepto de indemnización por lesiones permanentes no invalidantes.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por el Real Decreto 463/2020 , mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1982 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintinueve de abril de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. magistrada ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.