Sentencia Social Nº 145/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 46/2010 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00145/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2010 0100048, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 46/2010

Materia: FIJEZA LABORAL

Recurrente/s: SANIDAD ANIMAL Y SERVICIOS GANADEROS, S.A. TRAGSEGA

Recurrido/s: Gracia

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES de DEMANDA 476 /2009

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a doce de Marzo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 145

En el RECURSO SUPLICACION 46 /2010, formalizado por la Sra. Letrado Dª. OLGA CORNEJO CORNEJO, en nombre y representación de SANIDAD ANIMAL Y SERVICIOS GANADEROS,S.A. TRAGSEGA, contra la sentencia de fecha 20/10/09, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en sus autos número 476 /2009, seguidos a instancia de Doña Gracia frente a la recurrente, parte demandada en reclamación por FIJEZA LABORAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1º.- La parte actora en el presente procedimiento Gracia ha venido prestando sus servicios profesionales para el demandado desde el día 10 de febrero de 2005 como veterinario en la provincia de Cáceres, de modo ininterrumpido hasta el día de la fecha, habiendo suscrito los diversos contratos que obran unidos y se tienen aquí por reproducidos. 2º.- La actividad de la demandada se acomodaba a las adjudicaciones y convenios suscritos con la JUNTA DE EXTREMADURA para las tareas propias del saneamiento ganadero. 3º.- Constante la tramitación del procedimiento, la empresa presentó a la parte actora un contrato de fecha 1 de julio de 2009, el cual obra unido en el folio 24 de los autos y aquí se tiene pro reproducido. La empresa advirtió al trabajador que de no firmarlo sería despedido. En virtud de el, la parte actora adquiriría ex novo la cualidad de fijo discontinuo. 4º.- Se tienen aquí por reproducidos los documentos obrantes en el ramo de prueba de las partes así como la demanda. 5º.-La parte actora ha concurrido con su trabajo a la atención de una necesidad permanente de la empresa que se ha desarrollado de modo ininterrumpido a lo largo del tiempo. 6º.- Presentada papeleta de conciliación ante la UMAC el acto resulta intentado sin efecto."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: ESTIMANDO la demanda interpuesta por Gracia contra SANIDAD ANIMAL Y SERVICIOS GANADEROS SA y en virtud de lo que antecede, DECLARO que la relación que liga a las partes es de tipo indefinido desde el 10 de febrero de 2005 con todas las consecuencias legales. Impongo al demandado una SANCIÓN POR TEMERIDAD de SEISCIENTOS EUROS debiendo pagar los honorarios del abogado de la parte actora."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1/2/10 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandada interpone recurso de suplicación contra la sentencia que, estimando la demanda de la trabajadora demandante, declara que la relación que liga a las partes es de tipo indefinido desde el 10 de febrero de 2005, dedicando el primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida y pretendiendo dar nueva redacción al primero, añadir un nuevo párrafo al segundo y suprimir el quinto.

La redacción que propone la recurrente para el hecho probado primero consiste en "la parte actora en el presente procedimiento Gracia ha venido prestando servicios para el demandado desde el día 10 de febrero de 2005 como veterinario en la provincia de Cáceres para las Campañas de Saneamiento Ganadero, habiendo suscrito diversos contratos por obra o servicio en los siguientes períodos: del 10 de febrero de 2005 al 31 de diciembre de 2005; del 10 de febrero de 2006 al 31 de diciembre de 2006; del 1 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007; del 14 de enero de 2008 al 14 de enero de 2009 en el centro de trabajo de Plasencia; del 15 de enero de 2009 hasta el 30 de junio de 2009, momento en el que se procedió a la conversión del contrato a fijo discontinuo", pudiéndose acceder a ello en parte. En efecto, ha de añadirse la duración de la prestación de servicios durante la vigencia de los diversos contratos suscritos por las partes porque la fecha de inicio de ellos resulta de los que constan en autos y a los que se remite el propio juzgador de instancia, su duración y la prestación de servicios bajo cada uno de ellos coincide con el informe de vida laboral que figura también en los autos aportado por el propio demandante y, aunque podría alegarse que entre aquellos en los que hay solución de continuidad puede haberse seguido prestando servicios y no reflejarse en dicho informe porque se hubiera dado de baja indebidamente al trabajador en la Seguridad Social, en ningún momento se ha alegado tal circunstancia en la demanda ni en el acto del juicio y no es esa la razón por la que el juzgador de instancia la estima pues, salvo la equívoca redacción del hecho que se trata de modificar, en ningún otro lugar de la sentencia hace alusión a ello; es más, el propio trabajador, en su impugnación, viene a reconocer que las interrupciones en la prestación de servicios que resultan de lo que se añade se han producido. La actividad en la cual ha prestado servicios el demandante resulta también de los contratos, e incluso de lo que se alega en el hecho segundo de la demanda, aunque debería señalarse que tal actividad es la de "control de saneamiento ganadero, control de lengua azul y control de identificación", que es lo que consta tanto en los contratos como en la demanda, sin que se haya alegado tampoco ni resulte de la sentencia que el demandante haya prestado servicios en actividad o actividades distintas. No puede, en cambio, añadirse el final de la redacción alternativa que se propone, lo relativo a la conversión del contrato a fijo discontinuo pues si lo que quiere la recurrente es que conste que la relación entre las partes tiene tal naturaleza, incurre en el mismo defecto que, como veremos, achaca al hecho probado quinto y en el que basa su intento de supresión, que se trata de una valoración o conclusión de carácter jurídico que, como nos dice la Sentencia Tribunal Supremo de 7 junio 1994, no puede comprenderse en la narración histórica de la sentencia ; mientras que si lo que pretende es que conste que la empresa ofreció al demandante la suscripción de un contrato de aquella naturaleza, ya consta en el tercer hecho probado de la sentencia. Incluso de lo que se alega en la demanda y ahora en la impugnación, se deduce que lo que se accede a añadir se trata de hechos conformes.

Alega el recurrido en la impugnación que lo que se trata de añadir es intrascendente para el recurso, pero ello no sería razón para no dar lugar a la revisión pues, como nos dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 21 de febrero de 2002 , "la Sala de Suplicación no puede obviar su decisión sobre motivos amparados en el apartado b) del art. 191 de la LPL , en que se denuncien errores de hecho, con el razonamiento de que considera que el error denunciado no trasciende al resultado del recurso, porque dicho criterio puede privar a la Sala de Casación de fundamentos fácticos que funden infracciones jurídicas, que no lo sean en el criterio de la Sala de Suplicación, y, aun antes, pueden privar a las partes de fundamentos de la contradicción necesaria. Así aparece en nuestras SS. 26 diciembre 1995, 22 mayo 1996 y 19 enero 1998 , porque al no ser ya la suplicación último grado de la Jurisdicción, debe proporcionarse a esta Sala la versión definitiva de los hechos (STS 8-10-2001. Recurso 3137/2000 )".

SEGUNDO.- En el nuevo apartado que la recurrente pretende introducir en el segundo de los hechos probados de la sentencia recurrida constaría:

"Se han encomendado por la Consejería de Agricultura y medio Ambiente de la Junta de Extremadura las siguientes actividades:

.Adjudicación de 22 de enero de 2004 para la prestación de Desarrollo de Campaña de Saneamiento Ganadero y Control de identificación, año 2004.

.Ampliación de fecha 17 de agosto de 2004 de la Campaña de Saneamiento inicialmente prevista.

.Adjudicación de fecha 10 de enero de 2005 y contrato administrativo para la realización de la actividad de Desarrollo de Campaña de Saneamiento Ganadero y Control de identificación año 2005.

.Adjudicación de 5 de mayo de 2005 de la Asistencia Técnica para la realización del control de la Fiebre Catarral Ovina o Lengua Azul para el año 2005.

. Adjudicación de 25 de enero de 2006 para la ejecución del expediente de Desarrollo de Campaña de Saneamiento Ganadero, Control de la Lengua Azul y Control de identificación en el 2006.

. Convenio de fecha 14 de diciembre de 2006 , de Colaboración para la encomienda de Gestión, para el desarrollo de programas de Sanidad Animal para el año 2007.

. Convenio de fecha 12 de marzo de 2008 para la encomienda de gestión para el Desarrollo de Programas de Sanidad Animal año 2008. Recoge tres períodos: Fase I con 3,5 meses de duración; Fase II con una duración de 2 meses y Fase III con una duración de 4,5 meses.

.Modificación de fecha 10 de noviembre de 2008, para la modificación y ampliación de encomienda de gestión para el desarrollo de programas de Sanidad Animal 2008.

.Convenio de colaboración para la encomienda de gestión, para el desarrollo de programas de Sanidad Animal 2009 . Inicio de la campaña el 15 de enero de 2009 con una duración de 10 meses. Se efectúa en tres fases".

Puede accederse a tal adición porque, aunque la recurrente se apoya en documentos que figuran en otros autos y el art. 231.1 LPL nos dice que la Sala no admitirá a las partes alegaciones de hechos que no resulten de los autos, lo que trata de añadirse constituye, en realidad, hechos conformes, como se deduce de lo que alega la recurrida en su impugnación, y no hace sino reflejar en que consisten esas adjudicaciones y convenios a que se refiere el juzgador de instancia en el hecho probado segundo, sin que puedan impedir la revisión las alegaciones que se hacen en la impugnación en el sentido de que los contratos del demandante no coinciden con las fechas de inicio de aquéllos, pues eso deberá valorarse al examinar otro tipo de motivos del recurso.

Finalmente, como se adelantó, la recurrente pretende suprimir lo que el juzgador de instancia mantiene en el hecho probado quinto, pudiéndose acceder a ello porque lo que en él se contiene, como se alega en el motivo, es más una conclusión propia de los fundamentos de la sentencia y no de los hechos probados, más cuando ni en la demanda ni en el juicio se alegó que, fuera de las adjudicaciones y convenios con la Junta de Extremadura a que nos hemos referido y a los que el propio juzgador declara que se acomoda la actividad de la demandada, ésta haya realizado otra distinta.

TERCERO.- Los otros dos motivos del recurso, al amparo del apartado c) del mismo precepto procesal que el anterior, se dedican a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, denunciándose en el primero de ellos la de los apartados 5 y 8 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , con cita de algunas sentencias del Tribunal Supremo y en el otro la de los arts. 97.3 y 66.3 LPL , debiendo reproducirse aquí la respuesta que a tales denuncias se dio en la sentencia de esta Sala de 18 de febrero de este año ante el recurso planteado por la misma empresa contra la sentencia del mismo Juzgado relativa a la demanda de otro trabajador. Se dijo allí, respecto a la primera de las alegaciones:

Al inicio del motivo, alude la recurrente a la falta de acción que alegó en el juicio y que no fue acogida en la sentencia recurrida, aunque no parece que insista en ello, además de que la alegación tampoco podría prosperar aquí porque, aunque conste que, en efecto las partes han suscrito un contrato de trabajo para fijos-discontinuos, lo que el demandante pretende en la demanda es que se declare que la relación que le une con la empresa es de carácter "fijo o en su caso indefinido", sin ninguna calificación más, por lo que su pretensión no está satisfecha con el reconocimiento por la empresa de ese otro carácter. Pero ese reconocimiento determina que la cuestión, sentado el carácter indefinido del contrato que media entre las partes, ha de centrarse en si también tiene el de fijo- discontinuo o no.

Nos dice el art. 15.8 ET que "el contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos- discontinuos y no se repitan endechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa" porque "a los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido".

Sobre esa modalidad de contrato se ha pronunciado en repetidas ocasiones el Tribunal Supremo, que en Sentencia de 21 de enero de 2009 señala, resumiendo su doctrina:

"La sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05 , siguiendo una consolidada doctrina ha establecido: "La sentencia de 5 de julio de 1999 (R. C.U.D. núm. 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: "2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados". Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir "cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular". Por el contrario "existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Y la de 25-3-98 ha recordado que "la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1.995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual"".

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 5 de octubre de 2006 .

Así pues, la referida modalidad exige que se trate de cubrir una necesidad de la empresa que, aún siendo normal y permanente, es también de carácter intermitente o cíclico, al producirse en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo, que no alcanza a toda la jornada anual y, además, no se repiten en fechas ciertas porque de lo contrario debería cubrirse con contratos a tiempo parcial por tiempo indefinido.

Como alega la recurrente, el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias que cita, de 3 y 21 de noviembre de abril 2007 y de 6 de junio de 2008 , consideró válido el contrato de trabajo para obra o servicio determinados para llevar a cabo las tareas de prevención y extinción de incendios que la Administración puede encargar a una empresa, refiriéndose a la "doctrina ya unificada por esta Sala en asuntos prácticamente iguales no sólo en la sentencia de contraste, sino también en otras como las de 5 de marzo de 2007 (recurso 298/06), 6 de marzo del mismo año (recurso 409/06), 3 de abril de 2007 (recurso 293/2006) y 21 de noviembre de 2007 (recurso 4141/2006), sentencia ésta última en la que se resuelve un supuesto prácticamente idéntico, en el que la sentencia recurrida es también de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha. Por razones evidentes de seguridad jurídica a tal doctrina hemos de atenernos ahora.

"1) El contrato para obra o servicio determinado 'tiene por objeto la realización de obras o servicios determinados con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta' (STS 22-10-2003, rec. 107/2003 ).

2) Esta modalidad contractual puede ser utilizada tanto en el supuesto de una obra 'entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin' o de un 'servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización' como en el supuesto de 'una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida', como es el caso de una actividad que 'se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga' dicho encargo (STS 22-10-2003, rec. 107/2003 ); 3) a lo anterior no cabe objetar el que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa o que dicha actividad constituya una exigencia permanente de la entidad comitente, ya que 'lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial' en el contrato de trabajo cuya calificación se discute (STS 18-12-1998, rec. 1767/1998; 28-12-1998, rec. 1766/1998; STS 8-6-1999, rec. 3009/98 ); y 4) en el presente caso, al igual que en el de la sentencia de 6 de octubre de 2006 (citada), 'existe para "T., S .A." una necesidad de trabajo temporalmente limitada y objetivamente definida, en cuanto depende de que el órgano competente de la Generalidad' mantenga el encargo de la actividad de prevención y extinción de incendios que ha venido desarrollando (STS 6-10-2006 , citada)".

Pero, tratándose de la actividad en la que ha prestado servicios el demandante, el mismo Tribunal Supremo ha entendido que no puede ser objeto de un contrato para obra o servicio determinados en Sentencia de 21 de octubre de 2004 , en la que se razona:

"la realización de campañas de saneamiento ganadero por parte de la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León no es, según pone de relieve el relato de hechos probados, una actividad ocasional o singular. Se ha acreditado, por el contrario, que nos encontramos ante una actividad ordinaria permanente, que se viene realizando desde hace más de veinte años y que ha continuado incluso después de la extinción de los contratos de trabajo de las actoras, si bien en régimen de encargo o descentralización productiva. Así las cosas, siguiendo jurisprudencia consolidada de esta Sala del Tribunal Supremo (STS 10-12-1996, 30-12-1996, 7-7-1997, 20-1-1998, 19-3-2002, 21-3-2002 ) no se cumple uno de los requisitos legales exigidos a la contratación para obra o servicio determinado, que prescribe la duración limitada aunque incierta de la obra o servicio al que se incorpora el trabajo contratado, y no es posible por ello considerar justificado el cese del contrato de trabajo por la causa prevista en el art. 49.1.c. del ET " y añade que no puede equipararse tal actividad con la antes mencionada de extinción de incendios y otras en las que ha considerado válida la modalidad temporal, diciendo:

"A lo anterior debe añadirse que no es de aplicación al caso, como pretende la Administración recurrente, la doctrina establecida por esta Sala del Tribunal Supremo para ciertos planes o programas públicos singulares u ocasionales respecto de los que sí se ha reconocido en principio la existencia de obra o servicio determinado de duración limitada, como los de prevención de incendios (STS 10-6-1994, 3-11-1994 EDJ 1994/8672 , 10-4-1995, 11-11-1998 ), los que consisten en organizar y gestionar campamentos infantiles de verano (STS 23-9-1997 ), las guarderías para campañas de aceituna (STS 10-12-1999, 30-4-2001 ), las ayudas a domicilio (STS 11-11-1998, 18-12-1998, 28-12-1998 ), y las actividades formativas del INEM (STS 7-10-1992, 16-2-1993, 24-9-1993, 11-10-1993, 25-1-1994, 10-11-1994, 23-4-1996, 7-5-1998 )".

En el mismo sentido de entender que en la actividad de que tratamos no cabe para la Administración que la tiene asignada la contratación para obra o servicio determinados, se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid que, en sentencia de 17 de febrero de 2004 , basándose en que la campaña de saneamiento ganadero es una obligación que le viene impuesta a la Junta legalmente y con carácter anual, pero entendió que los demandantes tenían la condición de trabajadores fijos discontinuos, sin que lo impidiera que todos ellos prestaran, en una ocasión, servicios durante un año completo.

También en esta Comunidad Autónoma, el saneamiento ganadero es una obligación permanente impuesta a la Junta de Extremadura, como se deduce del Decreto 69/1993, de 11 de mayo , por el que se establece el programa de control y erradicación de enfermedades de las especies bovina, ovina y caprina en Extremadura y en la más reciente Orden de 25 de septiembre de 2007 por la que se establecen las bases para el desarrollo y ejecución de los programas nacionales de erradicación de las enfermedades de los animales (Campañas de Saneamiento Ganadero) en la Comunidad Autónoma de Extremadura, en cuyo preámbulo se dice que "el Real Decreto 2611/1996, de 20 de diciembre , por el que se regulan los programas nacionales de erradicación de enfermedades de los animales establece normas para la elaboración, planificación, coordinación, seguimiento y evaluación de los Programas Nacionales de Erradicación de Enfermedades de los Animales en todo el Estado, siendo competencia de esta Administración Autonómica la ejecución y desarrollo de dichos Programas en el territorio de esta Comunidad Autónoma".

Ahora bien, desde la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 12/2002, de 19 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Extremadura para 2003, se permite que "La administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura y los organismos autónomos o entidades públicas vinculadas o dependientes de la misma, podrán encomendar a la empresa «Transformación Agraria, Sociedad Anónima», (TRAGSA), la realización de actuaciones, trabajos, obras o servicios que tengan por objeto desbroce y limpieza de montes y labores auxiliares en explotaciones de investigaciones agrarias públicas, de acuerdo con el régimen establecido en la normativa estatal por la que se rige dicha entidad, considerándose a estos efectos TRAGSA y sus filiales, como medio propio instrumental y servicio técnico de la administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura" siendo la aquí demandada una de esas filiales, posibilidad que se ha reiterado en las sucesivas Leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma y así, la Disposición Adicional Décima de la Ley 5/2008, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Extremadura para 2009, establece que "la Junta de Extremadura, como partícipe en su accionariado, podrá realizar encargos a la «Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima (TRAGSA)» y sus filiales en los términos previstos en la disposición adicional trigésima de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ".

Por ello, la actividad en la que ha prestado servicios el demandante que es competencia permanente y habitual de la Junta de Extremadura, no lo es, en cambio, de la demandada, pues, aunque es cierto que, a tenor del art 88 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social y 3 del Real Decreto 371/1999, de 5 de marzo , TRAGSA y sus filiales, como la demandada, tienen por objeto, entre otros, la prevención y lucha contra las plagas y enfermedades vegetales y animales, el que los lleven a cabo para la Junta de Extremadura depende de que ésta se lo encomiende, pues, como se ha visto, según las antes mencionadas Leyes de Presupuestos, que habilitan esa posibilidad, la Administración Autonómica podrá hacerlo, no que haya de hacerlo obligatoriamente, con lo que ese encargo se aproxima más al supuesto de los servicios de prevención y extinción de incendios en que, como vimos, la STS de 6 de junio de 2008 entendió que se daba "una necesidad de trabajo temporalmente limitada y objetivamente definida, en cuanto depende de que el órgano competente de la Generalidad mantenga el encargo de la actividad de prevención y extinción de incendios que ha venido desarrollando", precisamente, en un caso de la empresa TRAGSA.

Por ello, aquí la cuestión se asemeja a la que resolvió el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de febrero de 2008 , en la que se razona: "el tema que plantea ya ha sido resuelto por la STS 04/10/07 -rcud 1505/06 -, en la que afirmábamos que «aunque se ha mantenido que el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza -entre otras notas- porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, de forma que ello acarrea que la contratación ha de reputarse fraudulenta (art. 6.4 CC ) y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 ET , la primitiva relación laboral es indefinida (SSTS 01/10/2001-rcud 3286/00-; 22/04/2002-rcud 1431/01-; y 22/02/07 -rcud 4969/04 ), sin embargo en el marco de las contratas y de empresas auxiliares, rectificando inicial criterio restrictivo (SSTS 26/09/92 -rcud 2376/91-; 17/03/93 -rcud 2461/91-; 10/05/93 -rcud 1525/92-; y 04/05/95 -rcud 2382/94 -), la vigente doctrina unificada admite la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio (SSTS 15/01/97 -rcud 3827/95 -; 25/06/97 -rcud 4397/96-; 08/06/99 -rcud 3009/98-; y 20/11/00 -rcud 3134/99 -); y aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, a pesar de ello existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. Y al efecto se aduce que «no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción). Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo» (SSTS 24/09/98 -rcud 1285/98-; 18/12/98 -rcud 1767/98-; 28/12/98 -rcud 1766/98-; 08/06/99 -rcud 3009/98-; 22/10/03 -rcud 107/03-; 15/11/04 -rcud 2620/03-; 30/11/04 -rcud 5553/03-; 04/05/06 -rcud 1155/05-; 06/10/06 -rcud 4243/05-; y 02/04/07 -rcud 444/06 -)". También en el caso que nos ocupa, la actividad en la que presta servicios el demandante es la normal para la empresa demandada, en cuanto, como vimos, según la Ley 66/97 , entre sus objetivos está la prevención y lucha contra las plagas y enfermedades vegetales y animales, y también lo es para la Junta de Extremadura, que la tiene entre sus competencias, pero, a diferencia de ésta última que permanentemente tiene esa competencia en el ámbito de esta Comunidad Autónoma, para la empresa demandada, el desarrollar esa actividad en Extremadura no tiene carácter permanente, por mucho que lo haya hecho casi sin solución de continuidad desde el año 2003, pues depende de que la Junta se lo encargue, de una u otra forma. Por ello, para la demandada, los contratos que realizó con el demandante cabían, en principio, dentro de los caracteres que determina para los de obra o servicio determinados el art. 15.1.a) ET , en cuanto para ella los servicios que prestaba aquél, aún entrando dentro de la actividad normal de la empresa, formaban parte de un servicio con autonomía y sustantividad propia, limitada en el tiempo por el encargo que le hacía la Junta y, aunque, producido el encargo, la duración puede que no fuera incierta, ya se ha visto que en la mencionada Sentencia de 21 de febrero de 2008 , el TS entiende que esa circunstancia no impide la existencia de esta modalidad contractual temporal porque "existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste".

CUARTO.- Sentado que los contratos para obra o servicio determinados que suscribieron las partes eran, en principio, válidos, ante su reiteración sucesiva, surge la limitación impuesta a la contratación temporal en el art. 15.5 ET que, en su primer punto, en la redacción que le dio la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , para la mejora del crecimiento y del empleo, establece que "sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos".

Tal norma determina en este caso que el demandante haya de ser considerado trabajador fijo pues, según la disposición transitoria segunda de la Ley 43/2006 , "lo previsto en la redacción dada por esta Ley al art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores será de aplicación a los contratos de trabajo suscritos a partir del 15 de junio de 2006" y "respecto a los contratos suscritos por el trabajador con anterioridad, a los efectos del cómputo del número de contratos, del periodo y del plazo previsto en el citado art. 15.5, se tomará en consideración el vigente a 15 de junio de 2006 ", por lo que, estando en esa fecha vigente el contrato que las partes suscribieron el 1 de enero de 2006, el 1 de enero de 2009 se cumplieron los tres años previstos en la norma y el trabajador, durante ellos, prestó servicios para la demandada durante más de veinticuatro meses, haciéndolo mediante más de dos contratos temporales que no fueron no formativos ni de relevo ni de interinidad, modalidades excluida por el precepto, y en un mismo puesto de trabajo, sin que para excluir este último requisito pueda aducirse que los servicios se prestaron en diversas campañas pues, como se razona en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de junio de 2009 , "tal tesis no puede acogerse, pues de hacerlo se llegaría al resultado de que nunca podría aplicarse el precepto en los casos de sucesión de contratos de obra o servicio determinado, lo cual es claramente contrario a la norma, pues como ya se ha indicado el art. 15.5 recoge un nuevo supuesto de reiteración de contratos temporales, como medida dirigida a salir al paso de la temporalidad excesiva aunque no haya fraude, y por ello pese a que los contratos respondan a cada uno de los proyectos, el puesto desempeñado es el mismo, ya que en ningún momento han variado la categoría ni el grupo profesional ni tampoco el centro de trabajo ni las tareas realizadas, que según la sentencia son similares a lo largo de toda la relación laboral".

Se llega así a una cuestión de cuya resolución va a depender el resultado del recurso, la relativa a si en la conversión de los contratos temporales en fijos prevista en el art. 15.5 ET cabe la posibilidad de que sea en el contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos a que se refiere el nº 8 del mismo artículo. Al respecto, que conozca esta Sala, no se ha pronunciado directamente el Tribunal Supremo, pero de lo que se razona en la Sentencia de 3 de noviembre de 2008 puede deducirse que el Alto Tribunal entiende que la fijeza a la que se refiere aquella norma no puede ser la de carácter discontinua, sino que es la continua o a tiempo completo.

En dicha sentencia, dictada en la impugnación de un precepto de un convenio colectivo que establecía "Asimismo, los trabajadores eventuales que a partir de la entrada en vigor del presente convenio, durante tres años consecutivos, o cinco alternos, permanezcan en alta en la empresa 225 días por año, adquirirán la condición de fijos discontinuos" se razona:

"El primer precepto está pensado para todo tipo de contratos temporales, mientras que el segundo se aplica a los contratos eventuales celebrados al amparo del artículo 15-1-b) del Estatuto de los Trabajadores por acumulación de tareas, circunstancias de la producción que autorizan la contratación temporal con los límites que allí se establecen, a la par que se facilita ampliar el periodo máximo anual de duración del contrato. El matiz es relevante porque la norma de principal aplicación a los contratos eventuales es el artículo 15-1-b) del E.T , precepto que permite que el contrato eventual que regula dure, solamente, seis meses al año, periodo de tiempo que autoriza a elevar por Convenio Colectivo, lo que en el presente caso hace el impugnado en su artículo 7-2 fijando una duración máxima de nueve meses al año a estos contratos. Ello supone que, si los contratos eventuales sólo pueden durar nueve meses al año, resulte imposible superar los veinticuatro meses de prestación de servicios en un periodo de treinta meses consecutivos, lo que obstaculizaría, teóricamente, la aplicación de las disposiciones del número 5 del artículo 15 del E.T . Pero este impedimento es más aparente que real, pues en el fondo ambas persiguen el mismo fin: evitar el abuso de la contratación temporal y facilitar el acceso a un empleo estable. Lo cierto es que el Convenio no persigue burlar esa disposición legal, sino que esta regula unas situaciones distintas: el Convenio desarrolla la contratación eventual con arreglo a lo dispuesto en el núm. 1 -b) del citado precepto estatutario, a la par que determina cuando se adquiere la condición de "fijo discontinuo", mientras que el núm. 5 de esta norma persigue la utilización abusiva de contratos temporales y la sanciona. Las dos normas no son, pues, excluyentes, sino complementarias, porque la aplicación de la norma convencional con carácter preferente no excluye la aplicación de la norma legal caso de que se produzca el supuesto contemplado en ella. La norma legal no es absolutamente indisponible por la negociación colectiva, como evidencia el hecho de que el artículo 15 del E.T., en su apartado 1 -b), permita que la negociación colectiva modifique sus disposiciones para adecuarlas a las circunstancias y peculiaridades de cada actividad. Por todo ello cabe concluir que la disposición del Convenio Colectivo que se impugna no viola lo dispuesto en el artículo 15-5 del E.T , máxime cuando no excluye, ni impide su aplicación, que procederá cuando se violen las disposiciones del Convenio y se produzca el caso que la norma estatutaria sanciona, ya que, en definitiva lo que la misma hace es sancionar el abuso de la contratación temporal, razón por la que es viable que convencionalmente se pongan trabas al abuso de los contratos temporales, sin que con ello se impida la sanción del artículo 15-5 cuando se de el supuesto allí tipificado".

De ese razonamiento se extrae que, si el precepto del convenio determina, cuando se dan las condiciones que contempla, la condición de "fijo discontinuo" y ello no impide la aplicación del art. 15.5 ET cuando se den las que en él se sancionan, la fijeza que de esa sanción resulta no puede ser un contrato de fijo-discontinuo, pues no supondría una consecuencia distinta de la prevista en el convenio, sino otra clase de fijeza, que no puede ser sino la ordinaria o normal, la de tiempo completo, aunque también pueda ser a tiempo parcial si en la jornada que cumple el trabajador durante la contratación temporal se dan las condiciones del art. 11 ET , lo cual en este caso no consta que suceda.

Pero es que, además, vistos los períodos durante los que el demandante prestó servicios, no parece que la actividad que la demandada desarrolla para la Junta de Extremadura encaje bien en el supuesto del contrato que se regula en el art. 15.8 ET , puesto que, como vimos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 21 de enero de 2009 , con cita de muchas otras anteriores), determina como una de sus características que las necesidades de la empresa no alcancen la totalidad de lo jornada anual y aquí durante dos años, 2006 y 2007, el demandante prestó servicios permanentemente, aunque también vimos que el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, en sentencia de 17 de febrero de 2004 , consideró que en un supuesto de actividad igual a la que aquí se contempla, se daba una relación de trabajo fijo-discontinuo a pesar de que los trabajadores habían prestado servicios durante un año, pero, además de que esa doctrina no vincula a esta Sala, no parece que en el caso que examinó se planteara como óbice a ese carácter tal circunstancia.

CUARTO.- Respecto a la denuncia de infracción del art. 97.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 66.3 del mismo texto legal, se resuelve en la antes mencionada sentencia de esta Sala:

Sobre la mencionada sanción, se resolvió por esta Sala en sentencia de Sala 9 de marzo de 2005 :

"En cuanto a ello, la sentencia de instancia impone a la demandada la sanción por temeridad que prevé el artículo 66.3 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 97.3 de la propia Ley , con causa en que la demandada ha prosperado y la empresa no acudió al acto de conciliación ante la UMAC, imponiéndole la sanción de seiscientos euros y condenando además al pago de honorarios de letrado.

El artículo 66.3 del Real Decreto Legislativo 2/l.995, de 7 de abril , referido al acto de conciliación extrajudicial, ordena: «Si no compareciera la otra parte, se tendrá la conciliación intentada sin efecto, y el Juez o Tribunal deberá apreciar temeridad o mala fe si la incomparecencia fuera injustificada, imponiendo la multa señalada en el artículo 97.3 si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación». Existiendo incomparecencia no justificada al acto de conciliación y coincidiendo la sentencia esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación -lo que no se discute-, el Juez o Magistrado se encuentra compelido por los términos del precepto transcrito -«deberá»- sin que necesite mas argumentaciones para la imposición de la sanción. Y es que no consta de forma alguna que la demandada tuviera justificación alguna para no comparecer al acto de conciliación, estando citada en legal forma".

Por ello, como en este caso, y no se discute, la empresa no compareció al acto de conciliación sin justificación para su ausencia, cabe la imposición de la sanción impuesta. Pero, sobre su cuantía, nos dice la STS 4 de octubre de 2001 : "El precepto que como infringido se invoca en el motivo faculta al juzgado a imponer en la sentencia al litigante que obro de mala fe o con notoria temeridad una sanción pecuniaria por un importe máximo en la instancia de 100.000, ptas. El razonamiento que determinará la sanción ha de apoyarse en la mala fe o en la temeridad del litigante, es decir, procederá cuando se ejerciten pretensiones absolutamente infundadas, con conocimiento de su injusticia, todo ello evidenciado manifiestamente por el comportamiento del litigante. Reiteradamente se ha dicho que la imposición de las sanciones es facultad discrecional del juzgador de instancia ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 3 de diciembre de 1981 y del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1969 ), no revisable por los Tribunales que conocen del recurso, salvo cuando tal decisión no se considere razonablemente fundada".

En este caso, parece excesiva la imposición de la máxima sanción que permite el art. 97.3 ET , pues el juzgador únicamente la funda en el art. 66.3 , pero sin exponer razones para su cuantía, cuando este precepto exige la imposición de la multa, pero no que sea la máxima permitida. Por ello, aquí ha de rebajarse dado que, a la vista de lo que se ha razonado en los fundamentos anteriores para confirmar la sentencia que estimaba la pretensión del demandante, no parece que, oponiéndose a la demanda la empresa actuara con excesiva temeridad o mala fe, sino que su oposición era más que razonable, aunque, a la postre, no haya podido prosperar.

De todo lo expuesto se desprende que, como pretende la demandante, su relación con la demandada hay que considerarla como indefinida o fija ordinaria y no fija-discontinua y, como así se entendió en la sentencia recurrida, procede confirmarla, aunque sólo en parte, para rebajar la multa impuesta a la demandada a 100 euros, todo ello con estimación también parcial del recurso contra ella interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por SANIDAD ANIMAL Y SERVICIOS GANADEROS SA (TRAGSEGA) contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cáceres , en autos seguidos a instancia de Dña. Gracia frente a la recurrente, revocamos en parte la sentencia recurrida, para rebajar a 100 euros la multa en ella impuesta a la empresa demandada, confirmando el resto de sus pronunciamientos.

Devuélvase a la recurrente el depósito que efectuó para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.