Sentencia Social Nº 145/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 148/2012 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recursos de Suplicación

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIECISIETE DE ABRIL de dos mil doce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 145/2012

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Pablo , en nombre y representación de DOÑA María Teresa , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA María Teresa , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se revoquen las resoluciones dictadas por el demandado y se le declare en situación de invalidez permanente, en grado de Incapacidad Permanente Total con derecho a una pensión del 55% de la base reguladora de 787,00 euros mensuales en catorce pagas anuales, con las mejoras legales y con efectos desde el 16 de febrero de 2011, condenando al demandado, a estar y pasar por tal declaración y al pago de la indicada prestación, en la responsabilidad que por ley le corresponda.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Doña María Teresa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que no ha lugar al reconocimiento de la actora en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de Autónomo de comercio, y en su virtud, debo absolver y absuelvo al Instituto demandado de todos los pedimentos que obraban en su contra.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La demandante, Doña María Teresa , nacida el NUM000 de 1973, se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , en su condición de socia cooperativista en la entidad EROSKI COOPERATIVA.- SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 16 de febrero de 2011 determinó el siguiente cuadro residual: 'Lumbalgia-lumbociática derecha residual postquirúrgica en paciente intervenida de hernia discal L5- S1 en nov-09. Intervenida de hallux valgus y 2º-3º dedos de martillo pie derecho abr-09'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Lumbalgia residual postquirúrgica. Movilidad funcional de extremidades inferiores y columna lumbar'. Dicho dictamen propuso al INSS la no calificación de la trabajadora referida como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.- Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 21 de febrero de 2011 denegó a la demandante cualquier grado de invalidez permanente al no alcanzar las secuelas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una invalidez permanente.- TERCERO.- La actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha de salida 16 de mayo de 2011.- CUARTO.- La actora presenta en la actualidad las siguientes dolencias: Lumbalgia-lumbociática derecha residual postquirúrgica en paciente intervenida de hernia discal L5-S1 en nov-09.- Intervenida de hallux valgus y 2º-3º dedos de martillo pie derecho abr-09.- Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones: Lumbalgia residual postquirúrgica. Movilidad funcional de extremidades inferiores y columna lumbar. - QUINTO.- La actora presta sus servicios en su condición de socia cooperativista para la empresa Eroski Cooperativa y tiene la categoría de Autónoma de comercio. - SEXTO.- La base reguladora asciende a la suma de 685,39 Euros mensuales.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cuatro motivos, los tres primeros al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y el cuarto, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción, por no aplicación, de los artículos 137.4 y 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social , reguladoras respectivamente del concepto de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y de la prestación con cargo al Régimen General de la Seguridad Social, en relación con el Decreto 2530/1970, de 30 de agosto, regulador del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso no fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por Doña María Teresa en reclamación de Incapacidad Permanente Total, es recurrida en Suplicación por la actora a través de cuatro motivos.

Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula tres motivos en los que solicita:

1º) La revisión del ordinal segundo de la declaración de hechos probados adicionando al mismo un párrafo en el que se recoja que 'con anterioridad el INSS dictó Resolución en la que se decía que con fecha 10 de agosto de 2010 se ha efectuado nuevo reconocimiento médico... y como consecuencia del mismo se ha resuelto iniciar un expediente de incapacidad permanente con base en Propuesta de Resolución del EVI se dice 'Determinado el diagnóstico: lumbociática derecha por hernia discal L5-S1 intervenida en noviembre de 2009 (flavectomía + discectomia) y las limitaciones funcionales siguientes: Paciente intervenida de hernia discal que continua con lumbociática en territorio S1 derecho por fibrosis posquirúrgica. Limitación para posturas forzada, mantenidas y MMC (movimiento manual de cargas)'.

Sustenta la adición en la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2 de septiembre de 2010 y en la Propuesta del EVI de la misma fecha.

2º) La modificación del hecho probado cuarto, con amparo la prueba pericial médica (folios 128 a 132) y en la documental obrante a los folios 133 a 150, donde constan todos los informes médicos extendidos por los distintos servicios que asisten a la actora, proponiendo su supresión y sustitución por el siguiente texto literal: 'La actora presenta en la actualidad las siguientes lesiones:

Fibrosis posquirúrgicas perirradicular S1 derecha y síndrome facetario L4-L5, L5-S1 bilateral tras intervención quirúrgica y rizolisis que ocasiona dolor lumbar y lumbociática derecha crónicos. Limitación de la movilidad lumbar. Maniobras radiculares positivas y alteraciones de la sensibilidad en forma de disestesias y alodinia. Se encuentra en tratamiento médico en la Unidad del Dolor a base de Tens (equipo de electroterapia de baja frecuencia que utiliza la técnica de estimulación nerviosa transcutánea par el tratamiento del dolor) y medicación: Tramador 400 mg retard (analgésico opiáceo, 1/24horas); Celecoxib 200 mg (antinflamatoriono esteroideo, (1/24 horas para períodos de más dolor); Duloxtina 60 mg ( indicado para el tratamiento de la depresión mayor, 1724 horas); Tramadol 100 mg/ml 30 (analgésico opiáceo, 20 gotas si dolor cuando precise, máximo 2 veces/día) y Paracetamol 1000 mg (analgésico, 1/8 horas).

Funcionalmente le limita para todas aquellas actividades que supongan requerimientos mecánicos de columna lumbar o extremidades inferiores, como puede ser la marcha (radio de marcha muy reducido), subir y bajar escaleras o rampas; agacharse; incorporarse; adoptar la posición de cuclillas o de rodillas; la bipedestación o sedestación mantenida; adoptar posturas mantenidas o forzadas de columna; el salto; la manipulación manual de cargas: levantar, colocar, traccionar o desplazar cargas'.

3º) La revisión del ordinal quinto, a la vista de la prueba documental obrante a los folios 47 y 48 de las actuaciones, en relación con la categoría profesional de la actora, al entender que presta sus servicios en su condición de socia cooperativista para la empresa Eroski Cooperativo y tiene la categoría de cajera reponedora, siendo sus tareas las de reponer los productos de la sección y mantenerla en perfectas condiciones para la venta, vigilar el estado de conservación y caducidad de los productos, cobrar a clientes y atenderlos, para lo cual realiza las tareas que constan en el informe de la empresa, bajo el epígrafe de funciones principales, que obran al folio 48 y se dan por reproducidas.

Como reiteradamente tiene declarado este Tribunal Superior siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la ya derogada Ley de Procedimiento Laboral (actual artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), en relación con el artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador «a quo» hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2 de la citada Ley Adjetiva - carezcan de la más elemental lógica.

Aplicando esta doctrina al caso ahora enjuiciado, deben desestimarse todas la modificaciones interesadas ya que la primera carece de trascendencia en cuanto tanto el informe emitido por el EVI, como la Resolución del 2 de septiembre del 2010 se están refiriendo a las limitaciones que entonces presentaba la actora, existiendo un informe posterior del EVI y una Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de febrero de 2011 que es la que se ahora se cuestiona. Y, en relación con las afectantes a los ordinales cuarto y quinto, porque la Juzgadora de instancia ya valoró los informes médicos en que se sustenta, aunque estime acreditado únicamente el complejo secular y el menoscabo funcional indicado por el médico evaluador, y también cual era la profesión de la demandante, independientemente de las funciones que realice en el puesto de trabajo de cajera-reponedora que tiene asignado.

SEGUNDO.- En el campo de las censuras jurídicas ( artículo 193 c) LRJS) se denuncia infracción, por no aplicación, de los artículos 137.4 y 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social , reguladoras respectivamente del concepto de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y de la prestación con cargo al Régimen General de la Seguridad Social, en relación con el Decreto 2530/1970, de 30 de agosto, regulador del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, considerando que las funciones de cajera-reponedora exigen mover constantemente pesos de distinta índole, con movimientos continuados de flexión de columna lumbar, exigencias físicas para las que está impedida. Añadiendo que, también es relevante, la acreditada existencia de cuadros de dolor permanente. Por ello, estima, resulta acreedora de una Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común.

Pues bien, como ha venido recordando esta Sala en numerosas Sentencias, entre otras, de 28 de enero y 31 de marzo de 2000 , 18 de octubre de 2001 y 12 de diciembre de 2005 , la invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' (ex Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta».

Con el fin de resolver si la actora se encuentra en la situación de invalidez permanente postulada en el recurso, de incapacidad permanente total, que define el artículo 137.4 del la Ley General de la Seguridad Social , conveniente resulta comenzar recordando que la Incapacidad Permanente Total es esencialmente profesional, que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado; pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - Sentencias del Tribunal Supremo de 12-6 y 24-7-1986 , entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a la Incapacidad Permanente Total, el núm. 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en vigor de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis de la Ley 24/1997, de 15 de julio , la refiere a la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. ( Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, de 29 julio de 2002 ).

Si en el caso ahora enjuiciado, y conforme al relato fáctico de la sentencia deinstancia, la demandante padece lumbalgia y lumbociática derecha residual postquirúrgica, manteniendo la movilidad funcional de las extremidades inferiores y columna lumbar; ninguna duda cabe que esos déficit anatómicos, en su actual estado, no le impiden continuar realizando las tareas propias de su profesión habitual como socia cooperativista en la sociedad Eroski, sin perjuicio de que pueda cursar procesos de I.Temporal en aquellos periodos en los que los síntomas de su enfermedad se reagudicen. Y es que, como acertadamente expone la Juzgadora, por profesión habitual no puede entenderse un determinado puesto de trabajo, sino aquella para la que el trabajador esté cualificado y a la que la empresa le destine o pueda destinarle, y en el caso enjuiciado esa no es otra que la de autónoma de comercio.

Así pues, y por todo lo expuesto procede confirmar la sentencia combatida previa desestimación del recurso contra la misma interpuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación procesal de DOÑA María Teresa , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de los de Navarra en el Procedimiento núm. 489/11 seguido a instancia de dicha recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.