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Última revisión
29/11/2013
Sentencia Social Nº 145/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4037/2012 de 07 de Diciembre de 2012
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Orden: Social
Fecha: 07 de Diciembre de 2012
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: YEBRA-PIMENTEL VILAR, PILAR
Nº de sentencia: 145/2013
Núm. Cendoj: 15030340012012105945
Encabezamiento
T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG:15078 44 4 2011 0001879
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004037 /2012-SGP
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 464/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Recurrente:TEC NOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC)
Abogado:JOSE MANUEL ESPERANTE AGRA
Procurador:JORGE BEJERANO PEREZ
Recurrente: Isidro
Abogado:ANTONIA RODRIGUEZ LOPEZ
Procurador:MARIA LUISA PANDO CARACENA
Recurrido:MINISTERIO FISCAL
Recurrido:CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS
Abogado:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)
ILMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a siete de Diciembre de dos mil doce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4037/2012, formalizado por D. Isidro y por TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 464/2011, seguidos a instancia de D. Isidro frente a TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC) y la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS y la intervención del MINISTERI FISCAL, siendo Magistrado- Ponente LA ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D. Isidro presentó demanda contra TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. - SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC) y la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de Noviembre de dos mil once , que estimó en parte la demanda.
SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
'Primero: D. Isidro viene prestando servicios para la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS a través de la empresa TRAGSATEC, con una antigüedad de 25 de febrero de 2009, en la Subdirección Xeral de Calidade Ambiental, sita en Rúa/San Lázaro, Santiago de Compostela, percibiendo un salario mensual, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias de 2.082'21 euros, debiendo percibir, según convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, un salario mensual, con inclusión de la parte proporcional de as pagas extraordinarias, de 2.320'38 euros mensuales./ Segundo: Tal relación aparece fundada en contrato de trabajo de duración determinada para la realización de obra a servicia determinado definido como: 'ENCOMENDA DE XESTION PARA TRABALLOS DE SEGUIMENTO E CONTROL DA REXENERACION DE SOLOS E ESPACIOS NA COMUNIDADE AUTONOMA DE GALICIA. ANOS 2009 E 2010. POR ENCARGO DA CONSELLER1A DE MEDIO AMBIENTE E DESENVOLVEMENTO SOSTIBLE DA XUNTA DE GALICIA', para prestar sus servicios coma LICENCIADO CC AMBIENTALES, dentro del grupo profesional, TITULADO DE GRADO SUPERIOR, suscrito entre el demandante y TRAGSATEC el 25 de febrero de 2009, siendo objeto de una addenda, incorporada el 1 de enero de 2010, modificándose la obra o servicio objeto de contrato que pasa a denominarse: 'ENCOMENDA DE XESTION PARA A ANALISE XESTION E CONTROL DE EXPEDIENTES DE SOLOS CONTAMINADOS, PRODUCTORES E XESTORES DE RESIDUOS E PREVENCION E CONTROL INTEGRADO DA CONTAMINACON (IPPC)'. 'TRABALLOS DE SEGUEMENTO E CONTROL DA REXENERACION DE SOLOS E ESPACIOS', modificándose el 1 de enero de 2011 la obra a servicio que pasa a denominarse, 'ENCOMENDA XESTION PARA A PRESTACION DE AP010 XURIDICO, TECNICO E ADMINISTRATIVO AS LABOURAS QUE DESENVOLVE A SECRETAR1A XERAL DE CALIDADE E AVALIACION AMBIENTAL. TRABALLOS DE SEGUEMENTO E CONTROL DA REXENERACION DE SOLOS E ESPACIOS', modificación esta última que el demandante suscribe '...sin perjuicio de la demanda por cesión ilegal que en este momento tengo interpuesta...' según documento presentado en TRAGSATEC el 25 de febrero de 2011./ Tercero: Con fecha de entrada en el registro del Juzgado Decano de Santiago de Compostela de 3 de enero de 2011 del demandante interpone demanda frente a TRAGSATEC par cesión ilegal y cantidad./ Cuarto: En fecha 29 de junio de 2011 el demandante recibe comunicación con el siguiente tenor:/ 'Mediante Orden la Consellería de Media Ambiente, Territorio e infraestructuras de la Xunta de Galicia de fecha 22 de junio de 2011. Se ha comunicado a TRAGSATEC la reducción del presupuesto asignado a la Asistencia Técnica 'Encomenda de xestión para la prestación de apoio xurídico, técnico e administrativo as labouras que desenvolve a Secretaria Xerai de Calidade e Avaliación Ambientar en la que Ud. se encuentra prestado sus servicios, todo ello en aras de la contención y reducción del gasto público par parte de la Xunta de Galicia.
Dicha reducción presupuestaria supone la reorganización de los medios humanos asignados a dicha encomienda, siendo efectiva dicha reorganización con fecha 1 de julio de 2011./ Como consecuencia de lo expuesto anteriormente y conforme a lo establecido en el artículo 8.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , le comunico que el próximo día 30 de junio de 2011 causara baja en esta Empresa par reducción de los trabajos para as que Ucl. Fue contratado dentro de la mencionada encomienda de gestión./ A partir de la fecha antes indicada le será practicada la correspondiente liquidación y finiquito.'/ Quinto: Par orden de ejecución del Secretario General de la Consellería de Media Ambiente e Desenvolvemento Sostible de 2 de enero de 2009 se orden a TRAGASATEC la ejecución de la encomienda: 'TRABALLOS DE SEGUIMENTO E CONTROL DA REXENERACION DE SOLOS° E ESPACIOS NA COMUNIDADE AUTONOMA DE GALICIA. ANOS 2009 E 2010' par importe de 649.679'51 euros y plaza de ejecución de 24 meses, finalizando anticipadamente par anulación de la misma el 3 de diciembre de 2009./ Sexto: Par orden de ejecución del Secretario General de la Consellería de Media Ambiente, Territorio e Infraestructuras, de 1 de enero de 2010 se ordena TRAGSATEC la realización de trabajos de 'ENCOMENDA DE XESTION PARA A ANALISE, XESTION E CONTROL E EXPEDIENTES DE SOLOS CONTAMINADOS, PRODUCTORES E XESTORES DE RESIDUOS E PREVENCION E CONTROL INTEGRADO DA CONTAMINACION (IPPC)', par importe de 1.795.001'90 euros y plaza de ejecución de 12 meses./ Séptimo: Par orden de ejecución del Secretario General de la Consellería de Media Ambiente, Territorio e Infraestructuras, de 3 de enero de 2011, se ordena TRAGSATEC la realización de trabajos de 'ENCOMENDA DE XESTION PARA, A PRESTACION DE AP010 XURIDICO, TECNICO E ADMINISTRATIVO AS LABOURAS QUE DESENVOLVE A SECRETARIA XERAL DE CALIDADE AE AVALIACION AMBIENTAL', par importe de 1.503.862,18 euros y plaza de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2011./ Octavo: El 22 de junio de 2011 la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras comunica a TRAGSATEC que debido a la reducción del gasto público se va a producir una, disminución significativa del encargo correspondiente a ENCOMENDA DE XESTION PARA A PRESTACION DE AP010 XURIDICO, TECNICO E ADMINISTRATIVO AS LABOURAS QUE DESENVOLVE A SECRETARIA XERAL DE CALIDADE AE AVALIACION AMBIENTAL, cifrada en un 30%./ Noveno: El trabajo del demandante se refiere, en esencia, a cuestiones relativas a puntos limpios, incluida la inspección de los mismos, pudiendo ordenar que se realizasen las mismas, elaboración de manual de gestión de los puntos limpios e informes sobre los mismos, autorizaciones para la gestión de residuos e inscripción en el Registro General de Productores y Gestores de Residuos de Galicia, las relativas a residuos de aparatos eléctricos y electrónicos, incluida la posición común de las CC. AA. en esta materia, así como las relativas a la utilización de residuos como materia prima secundaria./ Decimo: El demandante recibe órdenes e instrucciones de los sucesivos Subdirectores Generales de Calidad Ambiental, primero D. Luis Carlos y ahora Da Amelia . Con anterioridad había recibido órdenes de Da Celsa , Jefe del servicio de control y gestión de residuos./ Undécimo: El horario del demandante es similar al del resto del personal de la Consellería (08:00 a 15:00 horas), si bien acude a trabajar algunas tardes./ Duodécimo: El material que utiliza para el desempeño de su trabajo pertenece a la Xunta de Galicia, encontrándose habilitado para el uso de los programas informáticos de la Xunta de Galicia, teniendo dirección de correo electrónico en el servicio corporativo de la Xunta de Galicia./ Decimo tercero: Para el disfrute de vacaciones el demandante se pone de acuerdo con el resto del personal con el V° 13° del Subdirector General, si bien formalmente eran concedidas por TRAGSATEC./ Decimo cuarto: El demandante ha recibido un curso de prevención de riesgos laborales de la Xunta de Galicia, teniendo tarjeta de autorización para el estacionamiento de su vehículo en el aparcamiento de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras./ Decimo quinto: El demandante suscribi6 desde enero de 2009 a febrero de 2010 partes mensuales de asistencias en modelos elaborados por TRAGSATEC. Igualmente el demandante percibía dietas y 'tickets' de comedor de TRAGSATEC, habiendo pasado, por cuenta de esta, examen que lo califica apto para el trabajo. Por la empresa TRAGSATEC se suministran al actor equipos de protección individual./ Decimo sexto: La empresa TRAGSATEC ha procedido a extinguir por causas objetivas fundadas en la finalización/reducción de encomiendas, el contrato de 18 trabajadores el 30 de junio de 2011, todos ellos en Galicia; igualmente ha procedido a extinguir por finalización de la obra o servicio objeto del contrato el de 6 trabajadores el 1 de julio de 2011. Por la misma empresa ser reconoce ante el CEMAC de Sevilla la improcedencia de un despido, fijándose como fecha para la extinción de la relación laboral el 12 de abril de 2011. En la Delegación del País Vasco se ha procedido a la extinción por causas objetivas del contrato de otra trabajadora finalizando el 30 de abril de 2011. En Extremadura se ha procedido al despido disciplinario de 4 trabajadores (2 el cinco de abril, reconociendo la improcedencia, otra notificada el 13 de abril y otra más con fecha de efectos el 25 de abril, respecto de las cuales no consta el reconocimiento de improcedencia. Por la empresa TRAGSA se ha procedido a la extinción del contrato de dos trabajadores de la Delegación de Pontevedra, con fecha de efectos del 31 de julio de 2011./ Decimo séptimo: No consta que el demandante sea o haya sido representante de los trabajadores. Décimo octavo: El 26 de julio de 2011 se celebra ante el SMAC de Santiago de Compostela acto de conciliación con la empresa TRAGSATEC que finaliza sin acuerdo./ Décimo noveno: El 12 de julio de 2011 el demandante formula reclamación previa ante la Xunta de Galicia'.
TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
'FALLO: Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Isidro frente a TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. (TRAGSATEC) y la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS, y en consecuencia:/ Se declara improcedente el despido del actor D. Isidro realizado por TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A.(TRAGSATEC)./ Se condena a TECNOLOG1A Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A.(TRAGSATEC) y a la CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS, de la XUNTA DE GALICIA a responder solidariamente de las consecuencias de dicho despido debiendo optar en el plazo de CINCO DIAS, o bien por la readmisión del actor, readmisión que ha de producirse de conformidad con la opción ejercitada en la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS, o bien por el abono de una indemnización de 7.548'01 euros, mas, en ambos casos, el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la presente, que ascienden a 10.619'73 euros, así lo que se devenguen hasta su notificación a razón de 69'41 euros diarios'.
CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el demandante y la codemandada TRAGSATEC siendo ambos impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda formulada por D Isidro frente a TRAGSATEC y la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras y declaro improcedente el despido del actor realizado por TRAGSATEC y condeno a TRAGSATEC y la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia a responder solidariamente de las consecuencias de dicho despido debiendo optar en el plazo de cinco días o por la readmisión que de conformidad con la opción ejercitada ha de producirse en la Consellería, o bien por el abono de una indemnización de 7.548,01 euros, mas, en ambos casos al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la presente que ascienden a 10.619,73 euros, así como los que se devenguen hasta su notificación a razón de 69,41 euros.
Se alzan en suplicación la representación legal de TRAGSATEC y la representación legal del actor, el primero en base a tres motivos de denuncia jurídica amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS y el actor en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.
SEGUNDO.-El letrado en representación de TRAGSATEC interpone recurso en base a varios motivos todos ellos amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en los que denuncia infracciones jurídicas, en el primero denuncia infracción de los dispuesto en el artículo 43 del ETT en relación con la disposición adicional segunda de la LCSP y el decreto 1072/2010 por la que se desarrolla el régimen jurídico de la empresa TRAGSA y sus filiales y la jurisprudencia del TS, entendiendo que no se dan los elementos para apreciar la existencia de cesión ilegal sino mera gestión de la encomienda.
En el presente caso se alega por la recurrente que TRAGSATEC ejerció la actividad empresarial que le es propia y mantuvo a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito del poder de dirección conservando los derechos.
Todo ello para señalar que la Xunta no tiene relación laboral con la actora, sino relación administrativa con la codemandada, habiéndose extinguido el contrato por causas objetivas, sin que exista despido improcedente ni cesión ilegal, dado que las órdenes las impartía TRAGSA, limitándose la Xunta a la verificación, artículo 199 Reglamento General de la Ley de Contratos ; combate en vía jurídica las conclusiones fácticas de la juez de instancia en relación con las circunstancias en que prestaba servicios el trabajador, para finalizar que la decisión de extinción deriva de la finalización/reducción de encomiendas.
Porque insistimos la demandante prestaba servicios continuados en las dependencias de la Consellería demandada, utilizando los medios y materiales tales como locales, soporte informático, etc., Por su parte los hechos de la sentencia, no combatidos en forma, precisan que el actor suscribió con la codemandada TRAGSATEC contrato de trabajo de duración determinada definido como 'encomienda de Gestión para xestión de traballos de seguimiento e control da rexeneración de solos e espacios na comunidade autónoma de Galicia años 2008 y 2010 por encargo da Consellería de Medio Ambiente e Desenvolvemento Sostible de la Xunta de Galicia l desempeñando las mismas funciones que el contrato de referencia. TRAGSATEC es una filial de TRAGSA, sociedad estatal, a la que el 2 de enero se le ordenó el 2 de enero de 2009 por la Consellería del Medio Ambiente, la realización de la encomienda de gestión 'Trabajos vinculados con la autorización ambiental integrada que se efectuará con medios propios de la Administración, y por un plazo de 24 meses, cuyo contenido es el recogido en el hecho cuarto que se da por reproducido. El 3 de diciembre de comunica a la empresa la finalización de la encomienda. El 1 de enero de 2010 el trabajo encomendado es la encomienda prestación de apoyo jurídico, técnico, y administrativo, a las labores que desenvuelve la Secretaría General de Calidad y Evaluación Ambiental, renovada el 3 de enero de 2011 y acordada la disminución significativa de la misma en un 30 %, el 22 de junio de 2011.
A la parte actora se le comunica la extinción de su contrato por causas objetivas, con efectos de 30 de junio, dada la reducción presupuestaria de la encomienda en la que prestaba servicios.
Desde el inicio de su relación laboral, prestó servicios en el Edificio Administrativo de la Xunta de Galicia en Coruña, en las mismas dependencias que el personal de aquella sin distinción entre ellos y percibiendo órdenes e instrucciones de los sucesivos subdirectores generales de calidad ambiental y antes de la jefa del servicio de control y gestión de residuos. Las vacaciones las disfrutaba junto con los restantes trabajadores de la Xunta, y se ponía de acuerdo con el resto del personal con el VºBº del subdirector general, si bien formalmente eran concedidas por TRAGSATEC; el materia que utilizaba en el desempeño de su trabajo pertenecía a la Xunta de Galicia, encontrándose habilitado para el uso de programas informáticos de la Xunta de Galicia, teniendo dirección de correo electrónico en el servicio corporativo de la Xunta de Galicia, También ha recibido cursos de prevención de riesgos laborales de la Xunta de Galicia, teniendo tarjeta de autorización para el estacionamiento de su vehículo en el aparcamiento de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructura (HDP 11,12.13 y 14 del relato fáctico), su horario coincidía con el del personal de la Xunta.
Las
Sentencias del Tribunal Supremo de 17-1-1991 (
RJ 19918)17-7-1993 (
RJ 1993688) 12-12-1997 y
19-1-1994 (RJ 1994 52), delimitan la difícil frontera entre la contrata del servicio y la cesión de trabajadores mecanismos de descentralización y flexibilidad laboral, marcando las diferencias, en función de las circunstancias concretas del caso, las conclusiones fácticas relativas no tanto al carácter real o ficticio de la empresa cedente, como a la concepción y desarrollo real del servicio, de forma que si la empresa se limita a la provisión de la fuerza de trabajo se trata de una cesión de trabajadores y habrá contrata o subcontrata, si la actividad entera del servicio se asume, esto es, se diseña, se organiza, se dirige, por la referida empresa». El
Tribunal Supremo además señala, en la sentencia de 25-10-1999 (RJ 1999152) que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal, cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia de empresa (
Sentencias del Tribunal Supremo 17-7-1993 [RJ 1993688 ] y
11-10-1993 [RJ 1993586]). Ahora bien, esta regla debe ser interpretada en sus precisos términos pues exige delimitar cuándo existe verdaderamente un «contratista real», entendiéndose que para poder declarar tal existencia al mismo le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata «cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador» (
Sentencias del Tribunal Supremo de 17-1-1991 [RJ 19918 ] y
31-1-1995 [RJ 199532]). La distinción es más clara en el supuesto de que la empresa cedente no cuente con una infraestructura empresarial propia e independiente. Así, con fundamento en los
artículos 6 y
La Sala ha resuelto supuestos similares al de la actora en sus sentencias de 31-3-09 ( Rec. 4441-08 ) y 31-3-09 (Rec.5573-08) cuyos argumentos se dan por reproducidos, a fin de no resultar reiterativos, pero destacando sus conclusiones: 'La Sala entiende que con tales datos se evidencia que, a pesar de que la empresa demandada TRAGSA posea estructura empresarial propia, lo cierto es que ha contratado con la Consellería demandada no la externalización de algunos servicios, que indudablemente bien pueden ser objeto de legítima contrata, sino la concreta actividad laboral del demandante como licenciado, ejerciendo sobre dicho trabajador verdaderas facultades empresariales (controlando los permisos y vacaciones para que el servicio no quedara en descubierto) y donde no existía relación ni control alguno con los coordinadores de la empresa TRAGSA, ya que ni controlaban el trabajo desarrollado ya que lo hacían los subdirectores generales o con anterioridad la Jefe de Servicio de la Xunta de Galicia, de tal forma que todo ello nos lleva a entender concurrente la figura de cesión ilegal de trabajadores que contempla el art. 43.2 ET y que la sentencia recurrida ha apreciado en forma ajustada a Derecho.
Presta sus servicios el actor junto con los funcionarios, con su mismo horario de trabajo. Las vacaciones y permisos, su control y autorización dependen del subdirector general del Servicio si bien las comunicaba a la empresa contratista de que depende el trabajador. El trabajo se realiza bajo la organización y dependencia técnica del subdirector. No se ha acreditado que ningún mando superior o intermedio de la empresa TRAGSATEC a la que pertenece le impartiese instrucciones técnicas o incluso organizativas. Y en la ejecución de esos servicios no se han puesto en juego la organización y los medios propios de la empresa a la que está ligado por sus contratos de trabajo, limitándose esta a la puesta a disposición del trabajador a la Xunta de Galicia; y la empresa codemandada se limita a gestionar la nómina del actor, todo lo que nos lleva a entender concurrente la figura de la cesión ilegal de trabajadores, desestimando este motivo del recurso.
En cuanto al segundo motivo del recurso de TRAGSATEC en el que se alega la infracción del art. 49 1 c) del ET y del art. 15 1 a) del mismo texto legal alegando, en síntesis la válida extinción contractual debe señalarse que el recurso de la mercantil no puede ser atendido por cuanto el contrato para obra o servicio determinado exige para su validez, según reiterada doctrina jurisprudencial, que los contratos contengan una clara individualización de la obra y que se destine al trabajador a la obra objeto del mismo, así se ha pronunciado de forma reiterada la doctrina de la que es exponente la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 24 de abril de 2006 (RJ 2006628 ) y 10 octubre 2005 que recoge el precedente contenido en la Sentencia de 11 de mayo de 2005 donde señala 'son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los artículos 15.1.a) del Estatuto y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre , que lo desarrolla, los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas', doctrina previamente recogida de forma reiterada en las STS de16-4-99 (RJ 1999424) (rec. 2779/98 ), 29-9-99 (RJ 1999540) (rec. 4936/98 ), 15-2-00 (RJ 2000040) (rec. 2554/99 ), 31-3-00 (RJ 2000138) (rec. 2908/99 ), 15-11-00 (RJ 20000291) (rec. 663/00 ), 18-9-01 (RJ 2001446) (rec. 4007/00 ), y 21-3-02 (RJ 2002990) (rec. 1701/01 ), debiendo indicarse que tales requisitos han de concurrir de forma conjunta y al mismo tiempo, doctrina que aplicada al presente caso implica desestimar el motivo por cuanto que, cuando en la ejecución del contrato las funciones desarrolladas no se han atenido a la obra que se fijo como objeto del mismo sino que se ha destinado al trabajador a la realización de las actividades normales y permanentes de la empresa, la contratación debe reputarse fraudulenta y al desaparecer la causa que justifica la temporalidad en dicha modalidad de contratación, la relación laboral se convierte en indefinida ; y en el presente caso, figurando en el contrato suscrito por el actor, así como en las sucesivas modificaciones, la regeneración de suelos, el actor ha desempeñado funciones que nada tienen que ver con aquella, en concreto el demandante prestó servicios en materias relativas a puntos limpios, autorizaciones para la gestión de residuos e inscripción en el registro general de productores y gestores de residuos de Galicia, las relativas a residuos de aparatos eléctricos y electrónicos incluida la posición común de las CCAA en esta materia, así como las relativas a la utilización de residuos como materia prima secundaria, por todo ello, por lo tanto no se cumplen las exigencias legales para sostener la contratación temporal bajo dicha modalidad contractual por ello la contratación se estima fraudulenta y por lo tanto el cese basado en aquella temporalidad es ilegitimo y por lo tanto constitutivo de despido improcedente desestimándose en tal sentido el recurso.
Finalmente en el ultimo motivo del recurso, estima la empresa recurrente que no procede entrar a conocer la pretensión de nulidad, denunciando la infracción del art 51 del ETT pues estima que existe la citada infracción desde el momento en que la sentencia de instancia entra a conocer de la nulidad del despido por superar los umbrales o limites numéricos para encauzar las extinciones a través de un Expediente de regulación e de empleo, pues es claro que solo es colectivo el acuerdo extintivo empresarial en el que se aleguen causa objetivas y se superen determinados umbrales, de modo que si falta uno de estos requisitos el despido deja de ser colectivo, por ello si se toma en consideración que la causa del despido alegada no fue un despido colectivo sino una extinción de un contrato de obra o servicio concertado al amparo del art 15 del ET , en modo alguno puede entrarse a conocer de la pretensión del demandante, ni aun que se estimase que no hay extinción sino despido.
Pues bien respecto de ello cabe decir que no incurre en la infracción jurídica denunciada la sentencia de instancia al entrar a examinar la posible nulidad del despido por superar los umbrales o limites numéricos para encauzar las extinciones a través de expediente de regulación de empleo y en este sentido es de señalar que, las SSTSJ Castilla-León/Burgos 07/10/10 -R. 526/10 - y 23/09/10 -R. 496/10-, y Andalucía/Sevilla 20/11/07 -R. 874/07 - se han mostrado inclinadas a la misma solución, al expresar que era posible entender que concurriría la causa invocada en el artículo 51.1 último párrafo [«cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto»], en el caso de extinción de contratos temporales, con sucesivos encadenamientos, bien sin solución de continuidad, bien con base a las necesidades productivas de la empresa, siquiera en esos supuestos se declaraba la existencia de fraude de ley en la contratación de los trabajadores y, además, los motivos invocados en la extinción de sus contratos temporales eran idénticos a los expuestos a los trabajadores que habían visto extinguida su relación laboral por causas objetivas. Circunstancias ambas presentes en el asunto que se resuelve, porque previamente -así nuestras dos SSTSJ Galicia 19/11/10 -rcud 3687/10 - y 17/11/10 R. 4185/10 - se había declarado no sólo el fraude en la contratación de otros empleados veterinarios de la misma empresa [con un número significativo de los trabajadores afectados, en relación a la plantilla], sino también la concurrencia de un despido colectivo [y la nulidad de la decisión empresarial].
Razones por las que procede desestimar el motivo denunciado por la empresa, al no incurrir la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas lo que conduce a su desestimación.
TERCERO.-Por lo que se refiere al recurso del trabajador, el mismo recurre en suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.
En el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 9 en el sentido de adicionar al citado HDP un nuevo párrafo con el siguiente tenor: 'las funciones que realiza el actor no coinciden con los contratos suscritos con la empresa codemandada, ni con las encomiendas establecidas entre esta y la Xunta'.
En segundo lugar interesa la Modificación del HDP decimosexto y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal: 'Siendo la extinción del trabajador el día 30 de junio de 2011, resulta que en los 90 días anteriores a su despido, se han producido por la empresa TRAGSATEC mas de 30 despidos, sin contar el del actor. Así entre el 5 de abril y el 30 de julio de 2011 se han producido en los distintos centros de trabajo de la empresa TRAGSATEC 27 despidos colectivos, 2 despidos disciplinarios motivados por razones de carácter organizativo y estructural y reconocidos como improcedentes en el mismo acto de despido y al menos 7 finalizaciones de obra o servicio determinado reconocidos como despidos improcedentes en el acto de mediación y conciliación'.
Por lo que respecta a las modificaciones interesadas decir con carácter general, que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas formuladas, que por lo que respecta a la modificación/adición interesada en primer lugar la misma estima la sala que no puede prosperar y ello a efectos de evitar repeticiones innecesarias, pues el hecho que se pretende adicionar ya consta en el sentencia de instancia, aun en la fundamentación jurídica de la misma, pero con valor fáctico. y por lo que se refiere a modificación interesada en segundo lugar decir que la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos.
La actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción de los artículos 55.5 del ET en relación con el art 24 de la CE y art 55.6 del ET , por la existencia de la vulneración de la garantía de indemnidad, así como la infracción de lo dispuesto en el artículo 51 y normativa concordante del ET ; alegando que es clara la vulneración de la garantía de indemnidad, como consecuencia de que el actor fue cesado tras haber presentado demanda frente a las demandadas por cesión ilegal y cantidad, para que se le reconociera el carácter indefinido de la relación laboral, sin que la entidad demandada haya acreditado en momento alguno que el cese efectuado responde a una causa real ajena a cualquier móvil discriminatorio.
Respecto de la garantía de indemnidad, esta Sala en varias sentencias, abundando en la justificación del planteamiento respecto de la 'garantía de indemnidad', hemos de resaltar que para la doctrina constitucional, el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ; 54/1995, de 24/Febrero, FJ 3 ; 197/1998, de 13/Octubre, FJ 4 ; 140/1999, de 22/Julio, FJ4 ; 101/2000, de 10/Abril, FJ2 ; 196/2000, de 24/Julio ; 199/2000, de 24/Julio, FJ4 ; 198/2001, de 4/Octubre , FJ3 55/2004, de 19/Abril , FJ2 87/2004 de 10/Mayo, F.2 ; 5/03, de 20/Enero FJ 7 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, F.3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 16/2006, de 19/Enero ; 44/2006, de 13/Febrero ; 65/2006, de 27/Febrero ; 120/2006, de 24/Abril ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5. Y en el mismo sentido, la STS 06/10/05-rec. 2736/04 -).
De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 aparatado g Estatuto de los Trabajadores ) ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ7 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ3 ; 177/2005, de 20/Junio, FJ3 ; 120/2006, de 24/Abril, FJ2 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ5). Asimismo se impone aclarar que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.
Al efecto se indica por la doctrina constitucional que cuando la 'conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, Esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental ( SSTC 166/1988 ; 29/2002, de 11/Febrero, FJ 7 ; y 87/2004, de 10/Mayo, FJ 2 y 181/06 ), y en el supuesto de autos solicitando la demandante la declaración de nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad, le corresponde a la misma que alega que el acto empresarial ha lesionado su derecho fundamental aportar un indicio que, no consiste en la mera alegación de vulneración constitucional sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquella se haya producido y cubierto ese primer presupuesto recae entonces sobre la demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la vulneración de derechos fundamentales; por tanto la cuestión ha de resolverse conforme a la doctrina constitucional expuesta entre otras en sentencia 7/1993 de 18 de enero en el sentido de que 'cuando se ventila un despido pluricausal, en el que confluyen una causa, fondo, o panorámica discriminatoria y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pudiera considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado'.
Lo cierto es que la sala, de acuerdo con el juzgador de instancia estima en el presente caso acreditado el ejercicio de una acción de declaración de cesión ilegal la codemandada alega la existencia de una causa razonable, de entidad suficiente para desvincular el despido del ejercicio de una acción ante los tribunales, y esta causa es precisamente la reducción de la encomienda en virtud de la cual estaba contratado el demandante, sin perjuicio de lo ya señalado en cuanto a la coincidencia de la misma con el trabajo efectivo realizado por este, acreditando documentalmente la reducción de dicha encomienda, alegando la reducción del gasto público por la Xunta de Galicia lo que se traduce en una reducción del 30%, a lo que ha de añadirse el despido de otros trabajadores contratados por TRAGSATEC y que prestaban servicios para la Xunta, por los mismos motivos y en el mismo periodo de tiempo, elementos ambos de entidad suficiente para entender, si perjuicio de acreditar la real existencia de la misma, que tal despido no obedece a la presentación de una demanda de cesión ilegal; por la que procede no estimar acreditada la vulneración del derecho fundamental alegado y habiéndolo entendido así el juzgador de instancia, procede la desestimación del presente motivo del recurso.
La parte actora recurrente formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS un último motivo de recurso, en el que denuncia infracción del artículo 51 del ERT, manifestando que existe infracción de lo dispuesto en este artículo, porque estima que se procedido al cese de un numero de trabajadores que supera los umbrales de lo establecido en el precepto indicado, lo que supone un despido colectivo encubierto, que precisaría de autorización administrativa, de manera que la ausencia de la misma es determinante de a nulidad del despido.
La denuncia no se admite, primero porque el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que: A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:
Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
El 10 % del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
Y para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco.
Y en autos no constan las causas de extinción de los contratos a los efectos de determinar si se superan o no los umbrales del citado artículo, por lo que no acreditados estos extremos el despido no puede ser calificado de nulo.
Partiendo además de que la empresa TRAGSATEC tiene más de 300 trabajadores, las extinciones realizadas por la empresa no exceden del numero de 30 que según la norma nos llevaría a encontrarnos ante un despido colectivo; pues la empresa procede a la extinción de 18 trabajadores fundada en causas objetivas en fecha de 30 de junio, a ellos han de añadirse las finalizaciones por fin de obra que se producen el 30 de junio en numero de 6, a la que ha de sumarse la del actor lo que hace un total de 25, y adicionando los que figura en el ordinal fáctico, hacen un total de 29; por ello ha de desestimarse la petición de nulidad por superación de los umbrales del art 51.1, por cuanto que con los datos que constan en autos no se han superado, y en ocasiones no constan las causas de extinción y en otros exceden del plazo del noventa días; Por todo lo cual y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del motivo del recurso.
En consecuencia.
Fallo
Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la representación procesal de la empresa TRAGSATEC y por el actor contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela en los autos nº 464/2011 seguidos a instancias del actor contra las codemandadas sobre despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:
-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).
-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.