Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00145/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATOLICOS S/N BURGOS (PLANTA 1ª-SALA VISTAS 1)
Tfno:947284055
Fax:947284056
Equipo/usuario: MBL
NIG:09059 44 4 2017 0002829
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000914 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Sandra
ABOGADO/A:JESUS ANGEL PEREZ DELGADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: Damaso , David , BAR EL REFUGIO DE MENA SC BAR EL REFUGIO DE MENA SC , S.I. ALFONSO RUIZ GARCIA Y ARSENIO FERNANDEZ RIVA S.I. ALFONSO RUIZ GARCIA Y ARSENIO FERNANDEZ RIVA
ABOGADO/A:, , ,
PROCURADOR:, , ,
GRADUADO/A SOCIAL:, , ,
SENTENCIA 145/18
En BURGOS, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
D/Dª. MARIA JESUS MARTIN ALVAREZ Magistrado/a Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000914 /2017 a instancia de D/Dª. Sandra que comparece asistida del Letrado Don Jesus A. Perez Delgado, contra DON Damaso , DON David , BAR EL REFUGIO DE MENA SC, S.I. ALFONSO RUIZ GARCIA Y ARSENIO FERNANDEZ RIVA quienes no comparecenEN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-D/Dª. Sandra presentó demanda en procedimiento de DESPIDO contra DON Damaso , DON David , BAR EL REFUGIO DE MENA SC , S.I. ALFONSO RUIZ GARCIA Y ARSENIO FERNANDEZ RIVA en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha/n celebrado los actos de conciliación, y en su caso, juicio/el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- DOÑA Sandra ha venido prestando servicios para las empresas BAR EL REFUGIO DE MENA S.C., y S.I. ALFONSO RUIZ GARCIA Y ARSENIO FERNANDEZ RIVAS, integradas por DON David y DON Damaso , con una antigüedad de 28 de agosto de 2.015, ostentando la categoría profesional de Camarera y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.295,05 €, desarrollando su actividad con jornada a tiempo completo, en la localidad de Villasana de Mena (Burgos), percibiendo su salario con periodicidad mensual mediante abono en metálico, no habiendo sido suscrito contrato de trabajo escrito ni la actora fue dada de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social por los demandados, habiéndolo sido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, que en fecha 11 de agosto de 2.016 levantó Acta de Liquidación de cuotas a la Seguridad Social, desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional.
SEGUNDO.- La actora permaneció en situación de Incapacidad Temporal derivada de la contingencia de enfermedad común durante el periodo comprendido entre el 3 de noviembre de 2.016 al 10 de octubre de 2.017, habiendo disfrutado de vacaciones desde el 11 de octubre de 2.017 hasta el 15 de noviembre de 2.017, siendo despedida de manera verbal el día 16 de noviembre de 2.017.
TERCERO.- La parte demandante solicita se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido operado.
CUARTO.- Intentado acto de conciliación, se celebró con el resultado de sin efecto.
QUINTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado el cargo de Representante de los Trabajadores.
SEXTO.- La Sociedad Civil BAR EL REFUGIO DE MENA S.C., y la Sociedad Irregular ALFONSO RUIZ GARCIA Y ARSENIO FERNANDEZ RIVA están dedicadas a la actividad de Explotación de Establecimiento de Hostelería, no constando que hayan sido constituidas mediante escritura pública e inscritas en el Registro Mercantil.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han acreditado a través de las pruebas documental obrante en autos e interrogatorio de testigo practicado en el acto de juicio, procediendo asimismo tener por reconocidos los hechos en que los demandados hubiesen intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos les sea enteramente perjudicial conforme al artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
SEGUNDO.- La relación laboral existente entre las partes se acredita tanto a través del Acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social como de la prueba de interrogatorio de testigo practicado en el acto de juicio, a través de la cual, asimismo debe considerarse probada la existencia de despido verbal a la actora el día 16 de noviembre de 2.017, lo que integra la figura del despido tácito, siendo requisito para que pueda apreciarse la figura del despido tácito que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, siendo el objeto situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa, y en su caso, de la inactividad impugnatoria del trabajador para evitar situaciones de inseguridad jurídica (TS 5-5-88 y 16-11-98), requiriendo el despido tácito voluntad resolutoria consciente del empresario que cabe entender que existe cuando los actos u omisiones concurrentes permiten presumir voluntad en tal sentido, debiendo excluirse tal voluntad resolutoria en los supuestos en que dichos actos denoten de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiesten incumplimiento contractual.
TERCERO.- Dicho despido merece la calificación de improcedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55-4 del ET por incumplimiento de los requisitos formales previstos en el artículo 55-1 del ET y carencia de causa alguna, no concurriendo ninguna circunstancia que permita declarar la nulidad del despido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55-5 de dicho texto legal .
CUARTO.-Deben resultar condenados solidariamente todos los codemandados, pues BAR EL REFUGIO DE MENA S.C., y S.I. ALFONSO RUIZ GARCIA Y ARSENIO FERNANDEZ RIVAS constituyen una única empresa, existiendo únicamente diferentes nombres, y en cuanto a los socios DON David y DON Damaso , no resulta acreditado que la Sociedad Civil e Irregular, dedicadas a la actividad de Explotación de Establecimiento de Hostelería, hayan sido constituidas mediante escritura pública e inscritas en el Registro Mercantil, señalando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 8 de noviembre de 2.004 , que rigiendo en principio en nuestro derecho civil el principio de libertad de forma en la constitución de las sociedades, no sólo según las reglas generales de los artículos 1255 , 1258 y 1278 y concordantes del Código Civil , sino por la más específica del artículo 1667 del mismo Cuerpo Legal , salvo el caso de aportarse bienes inmuebles o derechos reales en que, por excepción, se exige la escritura pública -y si sólo aquí se exige, es que no es imprescindible en los demás, según el viejo principio 'inclusio unius, exclusio alterius'- y la formación de inventario firmado por las partes para el caso de aportación de bienes inmuebles, según la rígida sanción de nulidad del artículo 1668 del Código Civil , es lo cierto que no cabe dudar de la falta de personalidad de las sociedades civiles constituidas con libertad de forma y, por ende, de las que se constituyen en documento privado. Si esta es la regla general del articulado citado anteriormente, ello se refuerza por la literalidad de la regla especial que sólo priva de personalidad jurídica a 'las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su nombre con los terceros', según el párrafo primero del artículo 1669 del Código Civil ; una vez más, la excepción confirma la regla y sólo carecerán de personalidad jurídica dicho tipo de sociedades, es decir, aquellas cuyos pactos se mantengan secreto entre los socios y cada uno de éstos contrate en su propio nombre con terceros, por lo que sólo dicho tipo de sociedades carecerán de personalidad jurídica y nada dice la ley de que si se otorgan verbalmente o en escritura privada se equipararán a dichas sociedades normalmente llamadas irregulares, estipulando asimismo dicha Sentencia que en línea de principio, el mero hecho de constituirse una sociedad en escritura privada no la remite a la calificación de irregular, ni le priva de personalidad jurídica.
Sin embargo, continúa diciendo la citada Sentencia, más interesante que esta cuestión en el presente caso, es el problema de la naturaleza civil o mercantil de la Sociedad, siendo necesario saber si se está ante una sociedad civil o ante una sociedad mercantil, pues su régimen no es, realmente, el mismo. Sin necesidad de mayores concreciones, piénsese que, mientras que en las sociedades civiles se aplica para su constitución el principio de libertad de forma, del antes comentado artículo 1667 del Código Civil , sin embargo, en las sociedades mercantiles rige la necesidad de escritura pública e inscripción en el registro mercantil del artículo 119 del Real Decreto de 22 de agosto de 1885 , por el que se aprueba el Código de Comercio; y que en las sociedades civiles la regla general es la responsabilidad ilimitada, pero mancomunada simple por las deudas sociales, según el artículo 1698 del Código Civil , mientras que en las mercantiles, la regla general es la responsabilidad solidaria, según el artículo 127 del Código de Comercio , aunque en ambos casos, tras perseguirse los bienes sociales, según los artículos 1668 y 237 de los citados Códigos Civil y de Comercio .
De entre los varios criterios que pueden seguirse para distinguir ambos tipos de sociedades, y por aplicación de la doctrina del artículo 1670 del Código Civil , nuestro derecho sigue el criterio del objeto, frente al criterio formalista del artículo 116 del Código de Comercio , y que no es aplicable, en cuanto el código de derecho común es posterior en el tiempo al mercantil, y de acuerdo con el principio de sucesión de leyes en el tiempo, las normas posteriores derogan a las anteriormente publicadas, de tal manera que serán mercantiles aquellas sociedades que se dediquen a la realización de actos que el propio Código de Comercio repute como mercantiles, y civiles las que no tengan un fin comercial.
En el caso de autos, estamos ante una sociedad mercantil, por lo que es ineludible aplicar el artículo 117 del Código de Comercio , que exige para su constitución la escritura pública y la inscripción en el registro mercantil, sin cuyos requisitos, carece de personalidad jurídica, según se establece, sensu contrario, en el párrafo segundo del artículo 116 del mismo Texto Legal . Es decir, ha de afirmarse que las Entidades BAR EL REFUGIO DE MENA S.C., y S.I. ALFONSO RUIZ GARCIA Y ARSENIO FERNANDEZ RIVA carecen de personalidad jurídica diferente de la de la de sus socios y que son ellos, quienes, de acuerdo con lo regulado en el artículo 127 del Código de Comercio , están llamados a responder personal y solidariamente, con todos sus bienes, de las operaciones que se hacen en nombre de la aludida entidad y por cuenta de la misma.
QUINTO.- No procede el abono de costas procesales al no resultar acreditada la existencia de mala fe o notoria temeridad.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso
Fallo
Que estimando la demanda presentada por DOÑA Sandra contraBAR EL REFUGIO DE MENA S.C., S.I. ALFONSO RUIZ GARCIA Y ARSENIO FERNANDEZ RIVAS, sus socios DON David y DON Damaso , en su petición subsidiaria, debo declarar y declaro la improcedencia del despido operado, condenando a las empresasBAR EL REFUGIO DE MENA S.C., y S.I. ALFONSO RUIZ GARCIA Y ARSENIO FERNANDEZ RIVAS y a sus socios DON David y DON Damaso a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Resolución opten entre la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o por abonarle una indemnización en cuantía de3.161,56 €, abonando en el caso de que se produzca la opción por la readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente Resolución a razón de 42,58 € diarios.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendocarga procesal de las partesy de sus representantesmantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO DE SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 1073/0000/65/0914/17, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
