Sentencia SOCIAL Nº 145/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1635/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160007524
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1635/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 515/2016
Recurrente: Juan Pedro Q
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: I.N.S.S.
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 145/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 15 de diciembre de 2016 ,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Juan Pedro , representado y dirigido técnicamente por
el letrado don Diego Jiménez Bonilla; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 22 de junio de 2016, don Juan Pedro presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido con anterioridad y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 515/2016, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 28 de junio de 2016, se celebró el juicio el 29 de noviembre de ese año.



TERCERO.- El 15 de diciembre de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Juan Pedro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,con los siguientes pronunciamientos: Se confirma la resolución administrativa impugnada del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo a la demandada de las peticiones efectuadas en su contra

CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: I.- Juan Pedro , mayor de edad, con DNI NUM000 , con N° de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , cuyas demás circunstancias constan en Autos, pensionista desde 2008; se le reconoció por el INSS situación de incapacidad permanente en el grado de total, hoy en día cualificada, con fecha de efectos económicos 26/11/2008.

La base reguladora es de 1.942,50€ mensuales.

II. - Juan Pedro presentó solicitud de revisión en fecha 14/12/2015 que se tramitó con el n° de expediente 2008/519970 y en revisión con el n° 2015/19697.

III.-El informe médico de síntesis de fecha 17/3/2016 establece como diagnostico principal 'Lumbalgia crónica espondiloartrosis. Estenosis de canal severa con afectación radicular crónica L5 izquierda'.

Limitaciones orgánicas y funcionales 'limitaciones por cervicalgía y lumbalgia mecánica crónica.

Hallazgos radiológicos degenerativos avanzados y compromiso radicular múltiple.

Evaluación clínico-laboral 'situación que continúa siendo limitante para actividades con requerimientos físicos medios y elevados de raquis'.

IV. - El equipo de valoración de incapacidades, en fecha 29/3/2016, emitió dictamen propuesta que establece 'analizadas las secuelas descritas en el cuadro clínico residual determinante de su situación de total+20%: lumbalgía crónica, espondiloartrosis. Estenosis de canal severa con afectación radicular crónica L5 izquierda'.

Dicho Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto (por contingencia enfermedad común), 'confirmar el grado de situación de incapacidad permanente actualmente reconocido a Juan Pedro , calificándolo en situación de total+20% derivada de enfermedad común.

La revisión por agravación o mejoría se podrá instar a partir del 29/3/2018'.

El INSS resolvió en el sentido de confirmar el grado de IP total + 20% derivado de enfermedad común.

V. - El actor, en fecha 25/4/2016, presentó reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 16/5/2016.

VI.- Juan Pedro presentaba a fecha de la revisión de grado de la incapacidad las patologías descritas en el hecho probado cuarto de la presente resolución.



QUINTO.- El 9 de enero de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, y no impugnarse por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 6 de septiembre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 31 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido y se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por considerar esencialmente que no se había producido una agravación significativa de su estado.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un único motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 193 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], argumentando que concurrían las circunstancias jurisprudencialmente establecidas para dar lugar a la revisión.



TERCERO.- Los artículo 193.1 y 194.1.c ) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Así mismo, el artículo 200.2 de dicha ley prevé la posibilidad de revisar el grado reconocido previamente si se produce una agravación o mejoría del estado incapacitante profesional.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [ artículo 198.2 de la LGSS ], que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).



CUARTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haberse interesado su revisión-, de las afirmaciones que con valor fáctico que se hacen en la parte argumental de la misma y, en definitiva, del expediente administrativo al que se remite dicha resolución, en relación con la edad, profesión y cuadro clínico residual determinante de la incapacidad originaria -que no figuran en la versión judicial-, cabe destacar que se está ante un trabajador, operario en fábrica de ladrillos, al que, cuando contaba 55, la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para dicha profesión, por padecer lumbalgia crónica, espondilodiscoartrosis y estenosis de canal severa con afectación radicular crónica L5 izquierda, decisión confirmada por sentencia de 1 de diciembre de 2009 del Juzgado de lo Social número doce de Málaga , que desestimó la demanda del trabajador en solicitud del grado de incapacidad permanente absoluta.

En diciembre de 2015, a la edad de 62 años, solicitó la revisión por agravamiento, determinándose como cuadro residual el de espondilodiscoartrosis cervical y lumbar severa y diabetes mellitus tipo 2.

La entidad gestora denegó la revisión pedida y confirmó el grado anteriormente reconocido, decisión que, a su vez, confirmó la sentencia de instancia y desestimó la demanda, con arreglo al siguiente razonamiento: La comparación de las precitadas dolencias requiere acudir a la documentación médica obrante en autos, y si bien es cierto que existen nuevas patologías y que éstas han podido suponer un empeoramiento del estado psico-fisico del actor, la documental presentada no acredita que aquéllas tengan la entidad suficiente para anular su capacidad laboral, estando todavía facultada para realizar actividades sedentarias y livianas, pues los padecimientos fisiólogicos afectan básicamente a la realización de esfuerzos físicos, sobre todos los que afectan a la zona lumbar.

En consecuencia, el criterio del equipo médico evaluador, caracterizado por sus condiciones de objetividad e imparcial, frente a los informes aportados por la parte actora, no ha sido desvirtuado debiendo ser desestimada la demanda, al igual que ya fue desestimada, la misma pretensión, en virtud de Sentencia recaída en el Juzgado de lo Social n° 12 de Málaga y obrante en Autos.



QUINTO.- La obligada comparación entre los padecimientos que justificaron el reconocimiento de la incapacidad permanente referida al quehacer profesional del trabajador, y los establecidos en con ocasión de la revisión pedida, pone de manifiesto que, contrariamente a lo decidido, sí se ha producido una modificación relevante, que hace ya de don Juan Pedro un sujeto no apto para tarea reglada alguna. Pues a una afectación medular a nivel lumbar, calificada de severa, en origen, se une ahora, esa misma compresión en la columna cervical, además de una enfermedad metabólica. La resonancia magnética nuclear de la que se hace eco el médico inspector habla de «posible compromiso radicular multinivel» (folio 44), lo que da idea del alcance de dicha alteraciones en la columna vertebral .

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, infringió el precepto citado en el recurso, lo que obliga a acoger el motivo de suplicación formulado.



SEXTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Juan Pedro , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 15 de diciembre de 2016 .

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 31 de marzo de 2016.

III.- Se declara a don Juan Pedro en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

IV.- Se condena a dicho instituto a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cien por cien (100 %) de una base reguladora de mil novecientos cuarenta y dos euros con cincuenta céntimos (1.942,50 €), y con efectos económicos desde el 31 de marzo de 2016.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 163517; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 163517. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.