Sentencia SOCIAL Nº 145/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2881/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00145/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0001236
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002881 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000309 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Adrian
ABOGADO/A: FELIPE LEGUINA ESPERANZA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 145/2018
En OVIEDO, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002881/2017, formalizado por el LETRADO D. FELIPE LEGUINA
ESPERANZA en nombre y representación de Adrian , contra la sentencia número 307/2017 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000309/2017, seguidos a instancia
de Adrian frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Adrian presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 307/2017, de fecha doce de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El demandante, D. Adrian , con NIE nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1964, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 encuadrado en el Régimen General. Su profesión habitual es la de gerente de un establecimiento de hostelería, encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Causó baja en el régimen en junio de 2016.

2º.- Seguidas actuaciones en materia de incapacidad permanente el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 31 de enero de 2017, siendo su criterio acogido por la Dirección Provincial del ente gestor, que en resolución de 2 de febrero de 2017, denegó al actor cualquier grado de incapacidad permanente.

3º.- El demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 13 de marzo de 2017, cuya resolución recayó el 6 de abril de 2017, desestimándola.

4º.- La base reguladora de la prestación asciende a 449,77 euros, con efectos económicos condicionados a la regularización de las cuotas pendientes del RETA.

5º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Lumbociatalgia L5 derecha (EMG positiva). Rectificación de la lordosis. Osteocondrosis con protrusión discal. Extrusión discal L4-L5. Hernia intraesponjosa. Protrusión L4-L5. Discectomía en L4-L5 en 2014.

Cambios postquirúrgicos y fibrosis. Reintervenido con artrodesis L3-S1 en abril de 201 6.

- Cervicalgia. Signos artrósicos degenerativos con pinzamientos en C4 a T1.

- Tendinitis de hombro derecho, con rigidez y abducción limitada a 90º.

- Sintomatología ansioso depresiva. Reacción adaptativa. Tratamiento con Escitalopran 10 (1-1-0) y diacepan (1-1-1), así como orfidal si precisa en crisis.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Adrian , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, declarando que el demandante no está afecto de incapacidad permanente en grado alguno.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Adrian formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador accionante para obtener, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de gerente de establecimiento de hostelería encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Frente a la resolución adversa, formula su representación letrada recurso de Suplicación solicitando una sentencia favorable a sus intereses mediante un único motivo de recurso amparado en el art. 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social considerando erróneamente interpretado el artículo 194.1 b ) y c ) y 2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, en la redacción de la disposición transitoria vigésima sexta de dicho texto legal .

Argumenta, en síntesis, que las patologías crónicas del trabajador le ocasionan limitaciones de una intensidad superior a la señalada en la instancia, incompatibles con el desarrollo de cualquier profesión u oficio o, cuando menos, con las tareas propias de su profesión. Y manifiesta su discrepancia con las afirmaciones contenidas en el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida acerca de su condición de gerente de un establecimiento que ha llegado a tener 14 trabajadores. Aduce, en primer lugar, que se trata de una manifestación carente de apoyo probatorio, porque el INSS no ha traído siquiera un informe de vida laboral para corroborarlo. Y aun admitiendo su veracidad, considera el dato intrascendente por ser un tópico no ajustado a la realidad del mercado actual, que el autónomo pueda delegar en otros trabajadores las tareas de más esfuerzo y reservarse las de organización y gestión de la empresa.



SEGUNDO.- Define dicho texto legal la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

La incapacidad permanente absoluta es aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio (art. 194.5 y Disposición Transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido vigente) y el grado de incapacidad permanente total ha de reconocerse en aquellos casos en que el trabajador presenta un déficit funcional que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de su actividad laboral habitual (art. 194.4 y Disposición Transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido vigente).

En el examen de las infracciones normativas, el Tribunal 'ad quem' ha de ceñirse a los hechos declarados probados en la resolución de instancia -incluida su fundamentación- salvo que se hubiera obtenido su variación, lo que aquí ni siquiera se ha intentado.

De ello resulta que el accionante, nacido el NUM001 de 1964, y con antecedente de patología degenerativa de raquis lumbar (discectomía L4-L5 en 2014), inició nueva situación de incapacidad temporal el 17 de marzo de 2015 por fibrosis postquirúrgica y recidiva lumbociática. Durante dicha situación, que fue agotada y prorrogada, fue sometido en abril de 2016 a artrodesis instrumentada L3-L4-L5 -S1. En noviembre del mismo año precisó nueva intervención por dolor agudo persistente, efectuándose liberación de fibrosis y EMO. Tuvo complicación postquirúrgica con pérdida de LCR a través del drenaje que se interpreta como rotura del saco dural, y la evolución postquirúrgica fue finalmente favorable con alta hospitalaria en diciembre de 2016. Fue examinado por el médico evaluador en enero de 2017 emitiendo informe que describe las circunstancias y diagnósticos expuestos a los que añade: Lumbalgia y radiculalgia residuales MMII en espondiloartrosis difusa con discopatía, y trastorno adaptativo recomendando evitar sobrecarga mecánica del segmento lumbar. Presenta igualmente cervicalgia por signos artrósicos degenerativos con pinzamientos en C4 a T1, tendinitis de hombro derecho con rigidez y abducción limitada a 90º y sigue tratamiento para la sintomatología ansioso-depresiva con escitalopram 10(1-1-0), diazepam (1-1-1) y orfidal en crisis.

El Juzgador 'a quo' -a quien corresponden con plenitud las facultades para valorar los elementos de convencimiento presentados en el proceso (artículo 97.2 LJS)- concluye que el cuadro descrito no justifica el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y tampoco el de la total para gerente de establecimiento de hostelería que no precisa realizar tareas de esfuerzo.

Y el recurso no proporciona argumentos consistentes que permitan a la Sala obtener distinta conclusión.

Con carácter general, las enfermedades no constituyen elemento suficiente para el reconocimiento de una incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, sino que lo verdaderamente relevante es su repercusión funcional y en el supuesto que ahora nos ocupa, las limitaciones derivadas de las patologías del trabajador, no revisten entidad para dar lugar al reconocimiento de ninguno de los grados de invalidez que con carácter permanente postula.

El informe médico de síntesis -elaborado por un profesional formado específicamente para reconocer a quienes solicitan una incapacidad y determinar sus limitaciones- no solo incluye los diagnósticos, con referencia a diversos informes especializados de la sanidad pública, sino también el resultado de la exploración realizada que muestra marcha con discreta claudicación por lumbociatalgia izquierda, flexión lumbar limitada por lumbalgia con DDS > 40 cms, percusión lumbar baja y paralumbar derecha e izquierda positivas o dolorosas. Lassegue-.ROT (++) Aquileo izquierdo. RCP flexor bilateral. Fuerza de Hallux izquierda disminuida para la extensión o dorsiflexión con respecto al contralateral. Mínima amiotrofia de gemelos en ambos MMII, simétrica. En raquis cervical conserva movilidad normal, sin contracturas. Es igualmente normal el resultado de la exploración de hombros y miembros superiores que mantienen tono, fuerza y trofia.

En consecuencia, salvo en periodos concretos de exacerbación de sus dolencias que puedan justificar una baja médica, el estado físico actual del demandante no disminuye su capacidad residual hasta el extremo de impedirle de modo permanente el desarrollo de cualquier actividad profesional, ni las tareas de su profesión habitual de gerente de establecimiento de hosteleria que figura en el ordinal primero del relato fáctico de la sentencia del Juzgado. Las alegaciones del recurso que cuestionan dicho extremo y las afirmaciones que con igual valor de hecho probado obran en la fundamentación jurídica de la resolución, resultan ineficaces al no haber utilizado la parte la vía prevista y amparada en el artículo 193.c LJS para modificar el contenido del hecho probado que lo contienen.

Es, por tanto, plenamente correcta la aplicación normativa efectuada por el Juzgador 'a quo' y, en consecuencia, procede mantener el pronunciamiento de la resolución recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Adrian contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de GIJON, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.