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Última revisión
11/07/2019
Sentencia SOCIAL Nº 145/2019, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 3, Rec 873/2018 de 29 de Abril de 2019
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Orden: Social
Fecha: 29 de Abril de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Burgos
Ponente: GOMEZ GIRALDA, MARTA
Nº de sentencia: 145/2019
Núm. Cendoj: 09059440032019100035
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:2903
Núm. Roj: SJSO 2903:2019
Encabezamiento
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIFICIO DE JUZGADOS), PLANTA 1-SALA 2
Equipo/usuario: MIV
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En BURGOS, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.
Dª MARTA GOMEZ GIRALDA Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 de BURGOS y su Provincia, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO, seguidos a instancia de DOÑA Marí Jose , que comparece asistida por el Letrado Sra. Ana Mutilba, contra la empresa DIRECCION000 ., asistida por el Letrado Sra. Elisa Navas Sánchez.
Ha pronunciado la siguiente
Antecedentes
Hechos
'La dirección de la empresa ha tenido conocimiento de una serie de hechos que constituyen un incumplimiento muy grave y culpable de sus obligaciones contractuales laborales, por lo que se ha adoptado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos del día 1 de noviembre de 2018, por los siguientes motivos:
Ha venido en conocimiento de esta compañía que, estando en situación de incapacidad temporal, ha prestado servicios en el establecimiento mercantil DIRECCION001 , sita en la CALLE000 , NUM001 de DIRECCION002 . Dado que se encuentra en incapacidad temporal desde el 10/07/2018, esta contingencia le imposibilita prestar cualquier tipo de servicio. Según hemos podido comprobar, se encontraba atendiendo al público, detrás del mostrador del establecimiento y realizando una actividad. Esta circunstancia concurrente, además de ser susceptible de perturbar su curación, evidencia una actitud laboral en contra de la buena fe, con una consiguiente simulación en perjuicio de la empresa.
La realización de esta actividad durante la situación de baja médica constituye una clara trasgresión de la buena fe contractual pues durante la incapacidad temporal debe seguir rigurosamente las prescripciones médicas en orden a la recuperación de su salud en el sentido de abstenerse de realizar toda actividad.
Si bien es cierto que la incapacidad temporal es causa de suspensión del contrato de trabajo que exonera de las recíprocas obligaciones de trabajar y remunerar, no excluye otros deberes como puede ser el de la buena fe que se deben seguir manteniendo, y que usted en este caso ha incumplido de forma manifiesta.
Durante la situación de baja es ilícito realizar todas aquellas actividades que sean incompatibles con su situación, excluyendo cualquier trabajo por cuenta propia o ajena y que perturben o retrasen la curación del trabajador, siendo contraproducentes para su enfermedad.
Además, debe tener en cuenta que la inactividad al estar de baja laboral le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a la que le perjudica. Por tanto, realizar cualquier actividad estando de baja no solo supone un incumplimiento contractual grave y culpable ante la empresa, sino un cobro indebido de las prestaciones del régimen de la seguridad social, que de probarse, sin duda la empresa deberá ponerlo en conocimiento del ministerio fiscal para que investigue si de los hechos denunciados pudiera derivarse responsabilidad penal. De confirmarse, la empresa se reservará las acciones legales que en derecho le asisten.
Los hechos relatados constituyen una falta muy grave tipificada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 67.4 y 67.6 el Convenio Colectivo del sector de contact center en vigor (BOE 12/07/2017), en relación con el apartado d) del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , y son de la suficiente entidad y gravedad como para proceder a su despido disciplinario con fecha de efectos del 1 de noviembre de 2018.
Asimismo ponemos a su disposición la liquidación correspondiente de todos los conceptos devengados hasta la fecha señalada para la resolución del contrato.
Aprovechando finalmente para poner en su conocimiento, el derecho que usted ostenta a estar asistido por un representante de los trabajadores en el momento de la firma del mismo. Se da traslado de una copia de esta carta a la representación de los trabajadores.
Con el ruego de que acuse recibo de este escrito, le saluda atentamente.'
Fundamentos
No se ha aportado por la trabajadora prueba alguna de que el motivo de su despido haya sido la reducción de jornada, debiendo tenerse en cuenta que la actora se encontraba en dicha situación desde el año 2010, sin represalia alguna por parte de la empresa desde dicha fecha y que hay 31 trabajadoras en la misma situación, sin que ninguna de ellas haya sido despedida.
Cuestión distinta es que al amparo de lo previsto en la letra b) del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores que impone la calificación de nulo del despido de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37, es decir permiso de lactancia y reducción de jornada por cuidado directo de un menor de doce años, que es el permiso al que se acogió la actora, salvo que el despido sea declarado procedente, conllevaría la declaración de nulidad por imperativo legal. En este sentido se pronuncia la sentencia del TSJ de Castilla y León de 5-5-2006 .
Se ha alegado en la carta de despido como causa del mismo, la comisión por la actora de una falta disciplinaria muy grave de carácter continuado, prevista en el artículo 54.2.b ) y d) del ET y en los artículos 67.4 y 67.6 el Convenio Colectivo del sector de contact center en vigor (BOE 12/07/2017), en relación con el apartado d) del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores .
El artículo 67.4 del Convenio Colectivo del sector de contact center sanciona 'La falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros y compañeras de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas' y el 67.6 'El realizar trabajos por cuenta propia o cuenta ajena estando en situación de incapacidad laboral transitoria, así como realizar manipulaciones o falsedades para prolongar aquella situación.'
El artículo 55.4 ET señala que 'El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustará a lo establecido en el apartado 1 de este artículo'.
Y su apartado 7 indica que 'El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.
El artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que 'Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente'.
La Sala 1ª del Tribunal Supremo, ha interpretado el concepto de 'buena fe contractual', señalando, entre otras, en su STS 15-junio-2009 (recurso 2660/2004 ), que 'Cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que:
A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;
B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;
C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;
D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.
E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas, en este caso con acceso a caja y a datos de los clientes.
F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'.
El hecho alegado por la empresa como causa de despido es que la actora, mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal, ha prestado servicios en el establecimiento mercantil DIRECCION001 , y que ha estado atendiendo al público detrás del mostrador del establecimiento y realizando una actividad.
Pues bien, este hecho en absoluto ha quedado acreditado por la parte demandada, a quien incumbe la carga de probar los hechos que constan en la carta de despido. Así, con la documental aportada a las actuaciones tanto por la parte actora como por la demandada, (documentos 12, 13 y 14 del acontecimiento 16 y documento 11 del acontecimiento 17) resulta que la actora, lo que llevó a cabo en la DIRECCION001 , fueron unas prácticas formativas, que ni siquiera eran obligatorias para la obtención del título de técnico en farmacia y parafarmacia en el curso en el que se encontraba matriculada. No ha quedado probado que la actora se dedicase a atender al público detrás del mostrador, habiendo declarado la testigo que ha depuesto a instancia de la empresa, que desconoce si atendía al público pues ella nunca la ha visto, y esa función no se encuentra incluida dentro de las actividades a realizar durante las prácticas que se reflejan en el documento 13, sin que en ningún caso, la realización de unas prácticas, pueda equipararse a realizar trabajos por cuenta propia o por cuenta ajena, estando en situación de incapacidad laboral transitoria, que es lo que se tipifica por el Convenio como falta muy grave. No se puede apreciar que el hecho de realizar dichas prácticas mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal, que por otra parte, ni siquiera eran obligatorias para la obtención del título, conlleve una trasgresión de la buena fe contractual, sin que tampoco se haya probado que hayan perturbado o retrasado su curación por la ansiedad que presentaba la trabajadora, motivo de su incapacidad temporal.
En consecuencia, a la vista de lo expuesto, no se ha acreditado la existencia de causa alguna para el despido disciplinario de la actora, y ni si quiera se ha probado por la empresa que sea cierta la causa que consta en la carta de despido, pues la trabajadora no ha prestado servicios por cuenta ajena durante su situación de IT como se alega en la comunicación, motivo por el que encontrándose ésta en reducción de jornada, el despido debe declararse nulo por imperativo legal.
Se ha interesado por la demandada que de declararse la nulidad del despido, se condene al abono de los salarios de tramitación correspondientes a la reducción de jornada, amparándose en la sentencia del TSJ de Cataluña de 3-4-2009 y la del TSJ de Madrid de 6-6-2011 .
No obstante, esta cuestión ha sido resuelta por el TS en la reciente sentencia de 25-4-2018 (rec. 2152/16 ) dictada en unificación de doctrina, en la que se declara que 'Teniendo en cuenta la naturaleza indemnizatoria que es atribuible a los salarios de trámite, en cuanto suponen un resarcimiento para compensar el daño ocasionado al trabajador por la pérdida de la retribución que hubiere devengado de no haber sido objeto de un despido contrario a derecho, y que la jornada reducida por guarda legal tiende a proteger no solo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el artículo 154.1 del Código Civil , sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible, el criterio neutral consistente en calcular la indemnización en función del salario realmente percibido perjudicaría de forma desproporcionada a las personas que utilizan esta vía legal de compaginación de su trabajo con el cuidado de sus hijos. Por ello, en los supuestos de reducción de jornada previstos en los apartados 4 bis, 5 y 7 del artículo 37 del ET , para el cálculo de la base reguladora, las bases de cotización se computarán incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial. Con ello se pretende evitar la pérdida o la reducción de los derechos derivados de la relación laboral, adquiridos o en curso de adquisición, a los que el trabajador pueda tener derecho cuando inicia un permiso parental, así como garantizar que, al finalizar dicho permiso, el trabajador se encuentre, por lo que respecta a tales derechos, en la misma situación en que se hallaba al iniciarse el citado permiso'.
La Sala IV, reiterando criterio anterior y analizando lo recogido en la D. Ad. 18ª del ET y en el art. 211.5 de la LGSS , razona que de dicha regulación se desprende la intención de evitar las consecuencias perniciosas que puedan derivarse del ejercicio del derecho a la reducción de jornada por parte de los trabajadores. En definitiva, la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación impone que deban ser abonados conforme a la cuantía que le hubiere correspondido al trabajador sin tener en cuenta la reducción de jornada.
Por tanto, la empresa deberá abonar el salario que le correspondería a la trabajadora por la jornada completa, a razón de 46,54 euros diarios, descontando las cantidades que pudiera haber percibido en concepto de subsidio de incapacidad temporal.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
ESTIMO la demanda presentada por DOÑA Marí Jose frente a la empresa DIRECCION000 ., DECLARO NULO el despido operado por la empresa con fecha de efectos 2-11-2018, y CONDE
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,
- Contra esta sentencia pueden
- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado,
-Igualmente, y en cumplimiento de la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se deberá acompañar, en el momento de interposición del recurso de suplicación, el justificante de pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial debidamente validado.
-En caso de no acompañar dicho justificante, se requerirá a la parte recurrente para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta tal omisión fuese subsanada.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.